Page 14 - MediAppalti, Anno XIII - N. 5

Mediappalti Sotto la lente

durata pluriennale delle operazioni propedeutiche limiti ammessi dalla giurisprudenza, ed in ogni
all’affidamento della gara in oggetto, l’incertezza caso nel carattere elusivo del recesso esercitato
sui tempi ancora necessari alla conclusione della nella gara de qua, in quanto volto ad evitare un
gara, l’insostenibilità per le medesime società dal provvedimento di esclusione.
punto di vista imprenditoriale e sotto il profilo della
corretta e prudente gestione aziendale, anche in Il provvedimento di esclusione, come evidenziato
considerazione delle operazioni in atto sulla loro nella sentenza di prime cure, era idoneo a fondarsi
organizzazione aziendale. sull’autonoma ragione d’illegittimità del recesso
esercitato dalle originarie mandanti attuato tramite
La Stazione appaltante accettava le appendici la non conferma dell’offerta, con relativa modifica
delle cauzioni provvisorie prodotte dal (ridotto) in riduzione del RTI, in quanto violativo degli artt.
RTI, senza sollevare obiezione alcuna in ordine alla 11, comma 6 e 37, comma 9, d.lgs. 163/2006,
nuova configurazione dell’RTI concorrente ed alla essendo in tesi possibile il recesso unicamente
conferma dell’offerta da parte di quest’ultimo nella del “concorrente” – e dunque del RTI nel suo
configurazione soggettiva residua. complesso – “e non delle singole società che lo
compongono”.
Solo a seguito, di una ulteriore richiesta di
estensione di validità delle offerte, la Stazione Nella specie non ricorreva – secondo il primo
appaltante, dopo aver avviato un “procedimento giudice – finanche l’ipotesi del recesso c.d. in
ai sensi della legge n. 241/90 al fine di valutare riduzione ammessa dalla giurisprudenza, in
il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma quanto il recesso era stato ritenuto elusivo della
1, lett. f) del D. Lgs. n. 163/2006 e la legittimità verifica sull’affidabilità del concorrente originario
del recesso delle mandanti”, sul presupposto che, mandatario, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f),
in occasione della mancata conferma delle offerte d.lgs. n. 163 del 2006.
fosse stato da loro posto in essere un “recesso” Avverso tale decisione veniva proposto appello
abusivo dall’RTI, escludeva il Raggruppamento ed dinanzi al Consiglio di Stato.
escuteva automaticamente le polizze provvisorie
prestate per i lotti oggetto di offerta.
2. La normativa applicabile e
Avverso tale provvedimento di esclusione l’interpretazione giurisprudenziale
ed avverso il successivo provvedimento di
incameramento delle polizze, insorgevano alcuni Nella controversia de qua assume portata dirimente
componenti del RTI. Con la sentenza n. 4487/2021 il combinato disposto degli artt. 11 comma 6, 37
il TAR Lazio rigettava il ricorso, ritenendo che non commi 8, 9, 10, 18 e 19 e 38 comma 1 lett. f) del
sussistessero gli estremi per sollevare questione D.lgs. 163/2006.
di legittimità costituzionale o di compatibilità
euro-unitaria degli articoli 11 e 37 del d.lgs. Non pare inutile rammentare, quindi, che:
163/2006, non ravvisando alcuna antinomia tra
la disciplina nazionale e quella contenuta nella - l’art. 11, comma 6, dispone(va) che: “Ciascun
direttiva 2004/18, ratione temporis vigente, la concorrente non può presentare più di un’offerta.
quale non prevedeva l’obbligo per il legislatore di L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel
introdurre, nella situazione innanzi descritta, la bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione,
possibilità di ridurre la originaria compagine del per centottanta giorni dalla scadenza del termine
raggruppamento. per la sua presentazione. La stazione appaltante
può chiedere agli offerenti il differimento di detto
Il fulcro motivazionale della decisione di primo termine”;
grado, che si era pronunciata in parte qua sul
rigetto del ricorso, stava nell’impossibilità di - l’art 37, ai commi 8, 9, 10, 18 e 19, a sua volta,
conferma parziale, ovvero da parte di solo alcuni prevede(va) che: “8. È consentita la presentazione
componenti del RTI, dell’offerta presentata, di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo
all’atto della scadenza del termine di vincolatività, 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non
e nell’inammissibilità dell’esercizio del diritto del ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere
recesso da un RTI nel vigore della disciplina del sottoscritta da tutti gli operatori economici che
D.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis costituiranno i raggruppamenti temporanei o
alla procedura di cui è causa), se non nei ristretti i consorzi ordinari di concorrenti e contenere

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