Page 41 - MediAppalti, Anno XIII - N. 10

Il Punto Mediappalti

Codice, solo poiché le due ipotesi sono accomunate
dall’elemento del tutto circostanziale per cui la Il comma 9 dell’articolo 120, fa
facoltà in via opzionale di consentire una modifica
contrattuale deve essere dichiarata e disciplinata espressamente riferimento al
ex ante negli atti di gara, senza considerare altri fatto che l’esigenza di procedere
elementi differenziali (e ben più pregnanti) che alla modifica nel limite del quinto
avevano condotto la stessa Autorità a qualificare dell’importo del contratto emerga “in
l’istituto in parola come una ipotesi di variante corso di esecuzione”.
in corso d’opera, come correttamente asserito
nel 2021 con la citata Delibera ANAC n. 461,
coerentemente con la giurisprudenza prevalente
che ha più volte stigmatizzato come il quinto Il primo elemento da tenere in considerazione è
d’obbligo “presuppone sempre che l’esigenza di carattere strettamente letterale: il comma 9
di aumento o di diminuzione delle prestazioni dell’articolo 120, fa espressamente riferimento al
contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non fatto che l’esigenza di procedere alla modifica nel
essendo consentita una previsione di modifica ex limite del quinto dell’importo del contratto emerga
art. 106, comma 12, a monte della stipulazione “in corso di esecuzione”.
del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico Appare evidente la distonia rispetto alla fattispecie
e noto della legge di gara che renda certa di cui al citato articolo 120, co.1 lett. a), che
l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui disciplina una ipotesi che contempla invece una
parametrare le offerte, come nel caso di specie. 1 modifica contrattuale i cui contorni debbono
essere predeterminati ex ante “in clausole chiare,
precise e inequivocabili dei documenti di gara
3. Una prospettiva diversa iniziali”: il quinto d’obbligo non presuppone affatto
che le esigenze di modifica del contratto possano
Impregiudicata la difficoltà di dover - per atto di essere predeterminabili nelle suddette clausole
imperio proveniente dal Consiglio di Stato (recata poiché discendenti da eventi imprevisti ovvero
nella propria relazione di accompagnamento) in imprevedibili emergenti in fase di esecuzione.
veste consultiva allorquando è stato chiamato
a stendere la prima bozza di nuovo Codice - Un secondo elemento che suffraga l’interpretazione
inquadrare necessariamente il quinto d’obbligo del quinto d’obbligo come una species delle
in una delle fattispecie di modifica contrattuale varianti in corso d’opera (non già una ipotesi di
previste dalla Direttiva comunitaria, emergono opzione contrattuale prevista ex ante) si riviene
alcune criticità di carattere sistematico che in quanto è stabilito dall’All. II.14, articolo 5, co.
inducono a ritenere del tutto superficiale l’approdo 6, ultimo periodo, secondo cui: “(a)i fini della
ermeneutico dell’Autorità anticorruzione di determinazione del quinto, l’importo dell’appalto
ricondurre la modifica contrattuale in parola alla è formato dalla somma risultante dal contratto
stregua dell’articolo 120, co.1 lett. a), essendo originario, aumentato dell’importo degli atti di
preferibile il diverso e precedente avviso dalla sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già
stessa Autorità del 2021 con la citata Delibera 461. intervenute, nonché dell’ammontare degli importi,

1. Cons Stato, sez. V, 25 febbraio 2020, n. 1394, conforme, TAR Piemonte, Torino, sez. I, 20 luglio 2022, n.
681: In tale senso l’applicazione del c.d. quinto d’obbligo si lega alla sussistenza di circostanze imprevedibili
ed impreviste per l’amministrazione ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c) in linea con quanto chiarito
sul punto dall’ANAC con comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 secondo cui la disposizione di cui
all’art. 106, comma 12, D.lgs. 50/2016 “deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di
una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto
resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore
l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il
diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché
ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere
una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del
contratto”.

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