Page 40 - MediAppalti, Anno XIII - N. 10

Mediappalti Il Punto

2. Le diverse opzioni ermeneutiche: la
posizione assunta da ANAC
Il quinto d’obbligo deve qualificarsi
A ben vedere, sia la Relazione del Consiglio di “quale tipizzazione delle clausole
Stato di accompagnamento al nuovo Codice che di cui all’art. 120 comma 1 lett. a)
ANAC hanno avuto modo di sottolineare come la poiché la relazione allegata al codice
facoltà di dichiarare negli atti di gara la riserva evidenzia che l’indicazione del quinto
di poter affidare o diminuire prestazioni entro il d’obbligo sin nei documenti di gara
quinto dell’importo contrattuale fosse riconducibile iniziali si è resa necessaria al fine di
alla necessità di aderire ad una delle ipotesi di
modifica contrattuale previste dalla normativa rendere la previsione compatibile
comunitaria, sebbene non fosse stata indicata la con le fattispecie di modifica
specifica fattispecie tra quelle previste dall’articolo consentite dalla direttiva”.
72 della Direttiva nell’ambito delle quali inquadrare
quella del quinto d’obbligo.

La Relazione AIR a corredo alla bozza di Bando tipo all’articolo 120, co. 1, lett. c)), propriamente
n. 1 posta in consultazione agli stakeholder prima deputate a disciplinare le varianti in corso d’opera
della pubblicazione ufficiale, aveva rammentato per fatti imprevisti ed imprevedibili.
che “(a)lcuni concordano con l’interpretazione
adottata nel disciplinare che riconduce il quinto Appare evidente come il revirement dell’Autorità
d’obbligo alle modifiche ex articolo 120 comma sia stato compulsato dal dover individuare gioco-
1 lettera a) e la considera quale opzione a sé forza la fattispecie comunitaria entro cui sussumere
stante di modifica del contratto, con conseguente il quinto d’obbligo, quando, a giudicare l’origine
conteggio del relativo importo ai fini della soglia. dell’istituto rassegnato nel paragrafo precedente,
Altri aderiscono all’interpretazione sostenuta tale “imperativo categorico” appare del tutto privo
dall’Autorità nel comunicato del 23/3/2021. di agganci sistematici di natura comunitaria.
Secondo tale interpretazione il quinto d’obbligo
non va ricondotto all’art. 120 co. 1 lett. a), ma Il quinto d’obbligo è, invero, una ipotesi del tutto
all’ipotesi di cui alla lett. c), ossia alle varianti domestica, nata post tangentopoli per aiutare le
in corso d’opera. Non si tratta, invero, di scelta stazioni appaltanti in fase strettamente esecutiva a
discrezionale della stazione appaltante, ma di gestire una controparte contrattuale spesso assai
varianti necessarie che possono essere imposte se più capace e avvezza a “ragionare” (in termini
limitate al quinto (con conseguente firma del solo economici soprattutto) di modifiche delle opere
atto di sottomissione, senza necessità di modifica in corso di esecuzione di molti RUP, garantendo a
contrattuale) o devono essere accettate se di valore quest’ultimo un baluardo ragionevole, cioè il 20%
superiore (con atto aggiuntivo al contratto)”. dell’importo del contratto, dietro il quale lo stesso
RUP avrebbe potuto trincerarsi per arginare le
La posizione assunta da ANAC è stata poi quella di pretese economiche in corso d’opera di appaltatori
propendere per la sussumibilità del quinto d’obbligo particolarmente disinvolti.
“quale tipizzazione delle clausole di cui all’art.
120 comma 1 lett. a) poiché la relazione allegata Per converso, l’articolo 72 della Direttiva appalti,
al codice evidenzia che l’indicazione del quinto partendo dall’assunto eurocomunitario di
d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali si è amministrazioni sempre capaci e competenti, ha
resa necessaria al fine di rendere la previsione individuato alcune ipotesi di modifica contrattuale
compatibile con le fattispecie di modifica in corso d’opera che si sono poi risolte (e
consentite dalla direttiva”. successivamente introitate nel nostro ordinamento)
nelle altre ipotesi oggi previste dall’articolo 120 del
Di certo tale posizione appare distonica rispetto nuovo Codice.
quella che la stessa ANAC aveva sostenuto nel 16
giugno 2021, quando con la Delibera ANAC n. 461 Nelle strette maglie dell’articolo 72 della Direttiva,
aveva invece ricondotto le variazioni contrattuali l’ANAC non ha saputo far altro che prendere la via
del quinto d’obbligo nell’alveo di quelle di cui più semplicistica di accostare il quinto d’obbligo
alla lettera c) co. 1 dell’allora vigente 106 del all’ipotesi prevista dall’articolo 120 c.1 lett. a) del
d.lgs. 50/2016 (oggi previste pedissequamente

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