Page 50 - MediAppalti, Anno X - N. 8

Mediappalti Il Punto

raggruppamento partecipante alla gara pubblica è Infine, un’altra proposta operativa per risolvere
costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, il quesito posto all’Adunanza Plenaria potrebbe
della mancanza di un requisito di partecipazione; consistere nella valorizzazione dell’aspetto
la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad funzionale del possesso dei requisiti: essi,
una delle imprese del raggruppamento non incide quindi, devono essere posseduti, senza soluzioni
sfavorevolmente soltanto qualora intervenga di continuità, alla data di scadenza del bando,
in fase esecutiva, come attualmente codificato mentre per le fasi successive della gara si
dall’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016”. dovrebbe sempre consentire la sostituzione del
soggetto che – nell’ambito di un concorrente poli-
A questo punto, secondo il giudice del rinvio si strutturato (consorzio o A.T.I.) – fornisce i requisiti
prospettano diverse opzioni interpretative. di partecipazione, così applicando estensivamente
l’art. 89, comma 3 d.lgs. n. 50 del 2016.
La prima, disattendendo le tesi dell’appellante, è
quella che da’ continuità al filone giurisprudenziale 4. I dubbi di compatibilità comunitaria
più aderente alla già citata decisione n. 8 del 2015 della disciplina dell’avvalimento
dell’Adunanza Plenaria, che ritiene inderogabile il
principio della continuità del possesso dei requisiti Sul versante dei dubbi circa la compatibilità
- salvo limitate deroghe imposte dal diritto comunitaria della disciplina nazionale
comunitario (come nel caso della sostituzione sull’avvalimento – e del suo “rovescio della
dell’ausiliaria priva dei requisiti, ex art. 89, medaglia”, declinato come principi di continuità
comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016), da ritenersi del possesso dei requisiti ed immodificabilità dei
norme eccezionali ed applicabili solo nel contesto raggruppamenti di concorrenti -, va ricordato che
dell’istituto (nel caso di specie, l’avvalimento) al il CGARS aveva già posto alcune questioni.
quale accedono.
Nel caso in questione, quindi, non si darebbe Innanzitutto, con la decisione 22 maggio 2020, n.
applicazione all’art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014 298 ha ricordato che la Corte di Giustizia UE ha
perché essa è espressamente (ed unicamente) anch’essa affrontato il tema della immodificabilità
riferita all’avvalimento – e non già alla sub specie della compagine del concorrente (vds. sentenza
di “avvalimento interno” che caratterizza i consorzi della Grande Sezione, 24 maggio 2016 nella causa
stabili -. C-396/14 - MT Hojgaard) e, quindi, ha affermato:
“Le ipotesi legali in cui è ammessa la modificazione
Tuttavia, questo creerebbe una disparità di soggettiva nella composizione del raggruppamento
trattamento della quale non si vede giustificazione nella fase esecutiva (fattispecie estese alla fase
– nemmeno nel testo dell’art. 89, comma 3 d.lgs. di gara dal successivo comma 19-ter, l’art. 48,
n. 50 del 2016 che è la codificazione del principio commi 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 e
generale sancito dall’art. 63 della Direttiva UE n. l’art. 95 del d.lgs. n. 159 del 2011) disciplinano
24/2014, ma è stato codificato in Italia nell’ambito entrambe, per quanto di interesse ai fini della
del solo istituto dell’avvalimento. decisione della presente controversia, fattispecie
finalizzate a garantire al raggruppamento che
Quindi, altra soluzione sarebbe – pur nel rispetto perda, nel corso della gara, una delle proprie
della giurisprudenza prevalente, che richiede la mandanti per interdittiva antimafia di poter
continuità del possesso dei requisiti – attuare una continuare a partecipare alla procedura con i
diretta applicazione della norma comunitaria o rimanenti componenti”.
un’applicazione analogica dell’art. 89, comma 3
del Codice dei contratti pubblici. Per quanto concerne il coretto recepimento
della disciplina dell’avvalimento – del quale,
In tal senso, il CGARS si interroga sulla compatibilità nell’Ordinanza in commento, si postula
dell’istituto dell’avvalimento – come declinato dal un’applicazione sostanzialistica ed estensiva,
Codice dei contratti pubblici e, quindi, con stretto recependo l’ampia descrizione dell’art. 63 della
riferimento al contratto di avvalimento – con Direttiva 24/2014/UE – si deve poi ricordare
la più generale apertura indicata dalla direttiva che il 24 gennaio 2019 la Commissione Europea
comunitaria - che ne postula l’apertura generale ha inviato (anche) allo Stato italiano una lettera
intesa ad ogni ipotesi di “ausilio” sostanziale. per la messa in mora, invitando ad un migliore

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