Page 47 - MediAppalti, Anno X - N. 8

Il Punto Mediappalti

assestava sull’opposta tesi (“Il Collegio al riguardo La direttiva 2014/24/UE, infatti, si riferisce
osserva che tale orientamento trova recente genericamente ai “soggetti terzi” che assumono
conferma nella giurisprudenza del Consiglio di funzione ausiliaria, senza creare con ciò alcun
Stato, che, con decisione della sez. V, 13 agosto filtro in dipendenza dal rapporto che lega i due
2020, n. 5030, ha ribadito come la certificazione soggetti – sia esso societario (come nel consorzio
rilasciata da un organismo d’attestazione SOA stabile), sia esso contrattuale (come nel contratto
abbia valore costitutivo della assegnazione della di avvalimenti).
categoria. Tanto condurrebbe alla reiezione del
relativo motivo di appello, con la conseguente Sul punto, il Tribunale di prime cure “premette
necessità di esaminare gli ulteriori motivi di ricorso di condividere l’orientamento giurisprudenziale,
riproposti in appello.”). formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento,
secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria
Riporta l’Ordinanza che il consorzio ha prospettato durante la gara, ora consentita o, meglio,
un’attenta ricostruzione giurisprudenziale, imposta dall’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, è
partendo proprio dal dato incontestato che i istituto derogatorio rispetto al principio generale
consorzi stabili si qualificano in base al “cumulo alla dell’immodificabilità soggettiva del concorrente
rinfusa” (si intende, con riferimento all’invarianza nel corso della procedura e risponde all’esigenza
dei consorziati che qualificano il consorzio) dei di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a
requisiti delle consorziate e che tale effetto lui non direttamente riconducibili e così, seppur di
discende dalla peculiare forma societaria che riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento; il
caratterizza questa tipologia di consorzi. concorrente, infatti, può far conto sul fatto che,
nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti
Infatti, il patto consortile che si instaura tra i richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione
componenti di un consorzio stabile è strutturato per e non sarà, per ciò solo, escluso (Cons. St., V,
attingere l’obiettivo della massima collaborazione 21 febbraio 2018, n. 1101 e giurisprudenza ivi
fra le consorziate, che stipulano un patto di richiamata).”
cooperazione caratterizzato da un rapporto
duraturo e – appunto – stabile, improntato sulla Tuttavia, “il giudice … ritiene che il principio di
comune causa mutualistica. diritto in questione rinvenga il suo fondamento
logico e la sua spiegazione nell’esigenza di non far
La consorziata indicata per l’esecuzione, presta gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità
fattiva collaborazione nell’ambito dello svolgimento di condotte addebitabili a terzi. Totalmente
delle attività contrattuali – assumendo la diversa sarebbe la situazione nel caso dei consorzi
responsabilità dell’esecuzione nei confronti della stabili, che non hanno alla loro base un’intesa
stazione appaltante, in solido con il consorzio temporanea finalizzata all’aggiudicazione della
stabile -; essa, però, può anche non coincidere con singola commessa (come si verifica nel caso
la consorziata che fornisce al consorzio il requisito di dell’avvalimento), ma un’aggregazione stabile tra
partecipazione – rimanendo quest’ultima estranea più soggetti che danno vita a un’impresa autonoma.
all’esecuzione e non assumendo alcun ruolo attivo In tali fattispecie l’impresa consorziata non è terza
nei confronti della stazione appaltante -. rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della
sua condotta, senza che possa porsi un problema
In altri termini, chiarisce l’appellante che la di affidamento incolpevole. Non può, pertanto,
qualifica del consorzio stabile deriva non solo da a seguito della perdita della qualificazione per
autonome qualificazioni, ma soprattutto (e almeno fatto della consorziata, invocare l’applicazione del
in fase iniziale) dalla sommatoria delle qualifiche principio della sostituibilità dell’ausiliaria operante
conseguite da ciascuna delle imprese consorziate: nel diverso caso dell’avvalimento.”.
in tal senso, dunque, le consorziate che offrono al
consorzio i loro requisiti pur senza essere designate Il CGARS, in proposito, ricorda che il consorzio
per l’esecuzione, si devono considerare alla stregua appellante sposa la tesi propugnata di recente
di ausiliarie – con applicazione estensiva dell’art. 89 dal Consiglio di Stato, (Sez. VI, 13 ottobre 2020,
d.lgs. n. 50 del 2016, nel solco dell’interpretazione n. 6165), secondo la quale “L’esistenza di una
comunitariamente orientata dell’art. 63, direttiva comune struttura di impresa per l’esecuzione delle
2014/24/UE. prestazioni contrattuali, oggetto di affidamento,

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