Page 37 - MediAppalti, Anno X - N. 6

Il Punto Mediappalti

in rilievo non tanto la questione generale se sia 6. La posizione dell’Adunanza Plenaria
possibile un avvalimento di avvalimento (c.d. sull’avvalimento a cascata
“avvalimento a cascata”), bensì se sia legittimo
da parte di un professionista indicato, come tale Sin dalle prime applicazioni pratiche dell’istituto
non offerente, avvalersi, con l’esibizione di tale dell’avvalimento, la giurisprudenza si è dovuta
specifica tipologia di contratto, di altro soggetto in occupare della sua applicazione generalizzata e
possesso dei requisiti di cui egli è sprovvisto. dell’ammissibilità della fattispecie in cui il soggetto
che ‘presta’ i requisiti all’impresa ausiliata possa
La Plenaria ritiene che il sistema posto in essere a sua volta avvalersi dei requisiti di altra impresa
dal raggruppamento aggiudicatario per partecipare ausiliaria.
alla gara sia illegittimo. L’articolo 3, comma 22,
del codice d.lgs. 163/2006 stabilisce infatti che: In particolare, va registrato un primo contrasto tra
«Il termine operatore la giurisprudenza interna e
economico comprende quella comunitaria creatosi
l’imprenditore, il fornitore La posizione giuridica intorno al significato da
e il prestatore di servizi del progettista indicato attribuire all’art. 49, comma
o un raggruppamento o dall’impresa è quella di 6, del d. lgs. n. 163 del
consorzio di essi». Pertanto, un prestatore d’opera 2006, in base al quale solo
è naturale concludere che professionale che non in ipotesi eccezionali e solo
il professionista indicato qualora il bando di gara lo
non rientra nei soggetti entra a far parte della prevedesse, era possibile
legittimati ad utilizzare struttura societaria che l’avvalimento cosiddetto
l’istituto dell’avvalimento, si avvale della sua opera, multiplo o plurimo, ossia da
non essendo un operatore e men che meno rientra parte di più di un soggetto
economico nel senso voluto nella struttura societaria all’interno di un’unica
dalla disciplina dei contratti quando questa formula categoria di lavorazione. Era
pubblici. l’offerta. Rimangono due invece vietato l’avvalimento
soggetti separati e distinti, frazionato, ossia la
possibilità di cumulare tra
Tale situazione non muta che svolgono funzioni concorrente e impresa
neppure nel caso di differenti con conseguente ausiliaria i singoli requisiti
appalto c. d. integrato, diversa distribuzione delle economico-finanziari e
caratterizzato dal fatto che responsabilità. tecnico-organizzativi. In quel
l’oggetto negoziale è unico, contesto la giurisprudenza
nel senso che non vi è una interna, diffidando del
doppia gara, una per la progettazione e un’altra nuovo istituto, aveva dato piena applicazione alle
per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene limitazioni e ai divieti della norma indicata (Cons.
sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la Stato, Sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565, Sez. IV,
gara. 17 ottobre 2012, n. 5340; id., 24 maggio 2013, n.
2832; Sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5161; Sez. V,
Occorre precisare che per la giurisprudenza 24 gennaio 2013, n. 439).
dell’Unione europea, l’avvalimento si applica
non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori In tale contesto la Corte di giustizia europea, con
economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare la sentenza 10 ottobre 2013, numero C-94/12
il possesso dei requisiti in gara, tuttavia, anche ha affermato che gli articoli 47, par. 2 e 48, par.
nel diritto dell’Unione il significato di operatore 3 della direttiva 2004/ 18/CE devono essere
economico non è stato mai esteso alla figura del interpretati nel senso che ostano a una disposizione
professionista, che anche in quell’ordinamento ha nazionale che vieti, in via generale, agli operatori
la stessa connotazione giuridica dell’ordinamento economici che partecipano ad una procedura di
interno, ossia non è operatore del mercato aggiudicazione di un appalto pubblico di avvalersi,
nell’accezione tecnica indicata. per una stessa categoria di qualificazione, della
capacità di più imprese. In tale sentenza la Corte
Europea ha evocato il principio della piena apertura

37