Page 33 - MediAppalti, Anno X - N. 6

Il Punto Mediappalti

delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi non accompagnato da un contratto che indichi
eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui espressamente quali mezzi e risorse vengono
tali capacità sono richieste”. messi a disposizione dell’ausiliata non consente
che la stazione appaltante possa confidare su un
Nel caso di avvalimento “operativo”, cioè di impegno contrattuale certo e vincolante per le
messa a disposizione concreta delle risorse per proprie aspettative di buona riuscita del servizio.”
la partecipazione alla gara da parte dell’impresa Pertanto, tale sentenza ha confermato
ausiliaria, l’Adunanza l’orientamento per il
Plenaria n. 23/2016 quale l’avvalimento di
ha chiarito che, per La causa in concreto del attestazione non può
determinare l’ambito della contratto di avvalimento risolversi in un prestito
nullità del contratto di meramente cartolare del
avvalimento occorre fare presenta dunque una requisito di partecipazione,
riferimento alle regole funzione peculiare, non ma il possesso dei requisiti
generali dell’ermeneutica solamente diretta a deve essere soddisfatto
contrattuale, relative colmare il divario del concretamente e la pubblica
alla determinatezza o concorrente rispetto ai amministrazione deve
determinabilità dell’oggetto requisiti di partecipazione, poter fare affidamento su
del contratto di avvalimento. procurandosi risorse un impegno contrattuale
finanziarie ed operative certo e vincolante per cui,
Dal momento che l’attuale in tal senso, l’avvalimento
formulazione dell’istituto di cui lo stesso è carente, è ammissibile nei limiti
dell’avvalimento, di cui ma anche e soprattutto dell’effettiva disponibilità dei
all’articolo 89 del Codice, a garantire la stazione mezzi necessari.
riproduce sostanzialmente la appaltante sulla serietà ed
formulazione contenuta nella affidabilità dell’impresa Il TAR Campania (sentenza
precedente disposizione, concorrente e dunque sulla n.51 del 7 gennaio 2020)
occorre sempre compiere sua idoneità ad eseguire ha invece ha affrontato
l’indagine secondo i canoni correttamente le prestazioni la questione da un punto
enunciati dal codice di vista più “privatistico –
civile sull’interpretazione richieste dalla gara. contrattuale”, chiarendo
complessiva del contratto. taluni aspetti inerenti
all’oggetto e alla causa del
contratto ed affrontando la teoria della causa in
2. Natura e caratteristiche dell’istituto concreto nel contratto di avvalimento.
dell’avvalimento nella prassi
giurisprudenziale Ad avviso del TAR campano, il contratto di
avvalimento, trovando compiuta definizione
L’orientamento giurisprudenziale ha fatto prevalere nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, si ritiene un
un approccio sostanzialistico e concreto all’istituto contratto tipico, per cui l’autonomia contrattuale
dell’avvalimento. nel caso di specie è inevitabilmente condizionata
Vi sono infatti numerose sentenze in cui il tema dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti
contenzioso riguardava le risorse e i mezzi che contrattuali devono perseguire all’atto della
l’impresa ausiliaria avrebbe conferito all’impresa stipula del contratto di avvalimento. Pertanto, si
ausiliata attraverso il contratto di avvalimento per tratta di valutare la legittimità della causa nella
la durata dell’appalto. Nel caso affrontato dal TRGA sua dimensione in concreto, riferita alla specifica
Trento, ad esempio, con la sentenza n. 121 del procedura di affidamento per cui il contratto viene
1/10/2019, non erano stati indicati esaustivamente, stipulato.
attraverso contratto di avvalimento, i mezzi e le
risorse messi a disposizione dell’impresa ausiliata. La causa in concreto del contratto di avvalimento
presenta dunque una funzione peculiare, non
Ha chiarito la sentenza che “Il possesso da parte solamente diretta a colmare il divario del
dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA concorrente rispetto ai requisiti di partecipazione,

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