Page 48 - MediAppalti, Anno X - N. 5

Mediappalti Il Punto

Con riferimento all’ipotesi di esclusione di cui all’art. ha in più occasioni osservato che «Il conflitto di
80, comma 5 lett. d), del Codice Appalti, il conflitto interessi di cui all’art. 42, comma 2, del codice
di interessi del dipendente pubblico può avere un dei contratti pubblici non è solo quello realmente
riflesso esterno all’Amministrazione e comportare accertato, ma anche quello potenzialmente
l’esclusione da procedure di affidamento esistente, come reso evidente dal riferimento
dell’operatore economico o l’annullamento in normativo all’interesse personale del funzionario
autotutela di un affidamento disposto). che possa essere “percepito come una minaccia
alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto
Sul punto il Consiglio di Stato rileva tuttavia della procedura di appalto o di concessione”; la
che il conflitto di interessi deve essere disposizione, insomma, è lato sensu una “norma
dimostrato concretamente e non in via astratta di pericolo”, nel senso che essa e le misure che
o meccanicamente, ma caso per caso e con contempla (astensione dei dipendenti) o comporta
idonea motivazione: dimostrazione del conflitto (esclusione dell’impresa concorrente) operano per
di interesse e del pregiudizio il solo pericolo di pregiudizio
arrecato alla stazione che la situazione conflittuale
appaltante (tale da attivare L’espressione “personale” possa determinare (così Cons.
l’annullamento d’ufficio) che di cui al comma 2 dell’art. Stato, sez. III, 14 gennaio
manca nel caso di specie. 42 del D.Lgs. 50/2016 fa 2019, n. 355). Il conflitto di
riferimento non solo ai interessi si ricava, allora,
Il Consiglio di Stato giunge dipendenti in senso stretto in via presuntiva da due
a ritenere legittimo che della stazione appaltante elementi indiziari quali a)
un’Amministrazione affidi l’esistenza di un interesse
all’esito di procedure di gara personale del funzionario;
contratti a proprie società b) il ruolo che questi riveste
partecipate o controllate senza che in ciò possa nella procedura di gara tale da consentire di
automaticamente ravvisarsi un conflitto di interesse “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le
in quanto l’art. 42, comma 2 del Codice Appalti informazioni privilegiate che ha a disposizione e può
si riferisce testualmente all’ipotesi di situazioni trasferire all’impresa concorrente così ponendola in
conflittuali in cui versa il solo “personale” della condizione di vantaggio sugli altri concorrenti (cfr.
stazione appaltante ma non estende tale previsione Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150,
anche alle società partecipate o controllate dalla nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).
stazione appaltante. In tal senso, il comma 3 (…) Per gli elementi indiziari posti dal legislatore
dell’art. 42 «da un lato, pone a carico del dipendente a base del ragionamento presuntivo – l’interesse
che versa in tale situazione l’obbligo di darne personale e il ruolo rivestito dal funzionario – come
comunicazione alla stazione non deve essere provato dalla
appaltante e di astenersi dal stazione appaltante il reale
partecipare alla procedura di Il conflitto di interessi possesso dell’informazioni
affidamento; e dall’altro lato di cui all’art. 42 comma privilegiate da parte del
prevede che salve le ipotesi di 2 del D.Lgs. 50/2016 non funzionario, allo stesso
responsabilità amministrativa è solo quello realmente modo è fuori dal perimetro
e penale eventualmente accertato ma anche quello probatorio la dimostrazione
configurabili, la mancata che le informazioni siano, poi,
astensione è «comunque potenzialmente esistente state effettivamente trasferite
fonte di responsabilità alla consociata in affari. E’,
disciplinare a carico del invece, a carico dell’impresa,
dipendente pubblico». La violazione dei doveri che una volta che l’amministrazione abbia dato conto
sorgono a carico del dipendente in situazione di dell’uno e dell’altro elemento indiziario, dimostrare
conflitto di interessi è quindi fonte di sanzioni solo che non vi è stata violazione del principio delle pari
per quest’ultimo». opportunità nella formulazione dei termini delle
offerte per tutti gli offerenti né si è determinato
Con riferimento poi agli elementi indiziari del alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la
conflitto di interessi, necessari a verificarne concorrenza tra gli offerenti» (Consiglio di Stato,
l’insorgenza o meno, sempre Palazzo Spada sez. V, sentenza 14 maggio 2020 n. 3048).

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