Page 18 - MediAppalti, Anno X - N. 4

Mediappalti Sotto la lente

la sentenza definitiva abbia imposto una pena n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114,
detentiva non superiore a diciotto mesi o abbia il prefetto, su segnalazione dell’ANAC, può, nel
riconosciuto l’attenuante della collaborazione, caso di “esecuzione di opere pubbliche, servizi e
come definita per le singole fattispecie di reato. forniture”, disporre nei confronti dell’impresa a
carico della quale l’autorità giudiziaria proceda per
La valutazione della stazione appaltante circa la l’accertamento di uno o più dei reati nominati al
congruità di tali misure deve essere effettuata comma 1 dello stesso articolo. In questo secondo
in contraddittorio con l’operatore economico. caso, il self cleaning prefigura, alternativamente:
Ebbene, come precisato nella pronuncia del a) la rinnovazione degli organi sociali mediante la
Consiglio di Stato n. 4192 del 2017, detto sostituzione del soggetto coinvolto: sostituzione
contraddittorio si rende opportuno se l’operatore che, ricorrendone le condizioni, è idonea ad
economico si è dimostrato leale e trasparente, impedire l’automatismo solutorio, ad opera delle
rendendo dichiarazioni veritiere e non omissive misure interdittive, sui contratti in essere; o,
circa la presenza di “situazioni ed eventi quanto meno, a legittimare al commissariamento
potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei dell’impresa, con prosecuzione “controllata”
requisiti di ordine generale di partecipazione alle dell’esecuzione dei contratti in essere ed
procedure concorsuali”, con inclusione, quindi, accantonamento cautelativo degli utili in attesa
anche degli eventi negativi per la propria realtà delle determinazioni in ordine alla prospettica
operativa. confisca (cfr. parere Cons. Stato, comm. spec., 18
giugno 2018, n. 1567);
Il comma 9 stabilisce che l’impresa non può b) il «sostegno e monitoraggio dell’impresa» (art.
beneficiare del trattamento previsto dai commi 7 32, comma 8).
e 8 durante il periodo di esclusione dalle gare,
determinato dalla sentenza definitiva tramite la In questa seconda fattispecie, con evidenza, il self-
pena accessoria dell’incapacità di contrattare con cleaning può agire solo nella duplice e concorrente
la pubblica. direzione: i) della prospettica sterilizzazione
delle misure interdittive penali, a prevenire ed
Ciò posto, si possono distinguere due tipologie di evitare l’estromissione dell’impresa dal mercato;
condotte c.d. di self-cleaning. La giurisprudenza ii) dell’impedimento del commissariamento,
amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, relativamente ai contratti la cui esecuzione sia
09 gennaio 2020, n.158) non ha mancato di stata già iniziata.
evidenziare infatti che:
(i) un primo caso di self-cleaning è rappresentato Nel primo caso, è chiara l’operatività solo pro
dal comportamento dell’operatore economico che, futuro delle misure organizzative virtuose. Nel
in presenza di un fatto di reato o di una condotta secondo caso, si tratta di una misura specifica,
di illecito, dimostri di essersi, per un verso, orientata a salvaguardare l’utile esecuzione
adoperato per la eliminazione, retrospettiva, dei contratti in essere. Del resto, risponde a
del danno cagionato e, per altro verso, di aver logica, prima che a norme, che le misure di self-
adottato provvedimenti concreti di carattere cleaning (rinnovo degli organi di vertice, in una
tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, con la revisione delle prassi aziendali fino a quel
pro futuro, la commissione di ulteriori reati o momento praticate) abbiano effetto pro futuro,
illeciti. In coerenza, il momento ne ultra quem ovvero per la partecipazione a gare successive
per l’adozione delle misure di self cleaning e alla adozione delle misure stesse.
per la loro allegazione alla stazione appaltante è
ancorato al termine di presentazione delle offerte, È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo.
posto che una facoltà di tardiva implementazione Solo dopo l’adozione delle misure di self -cleaning
o allegazione si paleserebbe, a tacer d’altro, la stazione appaltante può dunque essere stimata
alterativa della par condicio dei concorrenti (Cons. al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad
Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 598); opera degli stessi organi sociali, posto anche che
(ii) un altro caso è quello delle “misure l’atto sanzionatorio solo remunera una condotta
straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio ormai perfezionata in ogni elemento. (Consiglio di
di imprese” nell’ambito della prevenzione della Stato, Sez. V, 06 aprile 2020, n. 2260).
corruzione che, per l’art. 32 d. l. 24 giugno 2014,

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