Page 17 - MediAppalti, Anno X - N. 4

Sotto la lente Mediappalti

dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali a) la interruzione dei rapporti con i soggetti le
motivi. cui condotte comporterebbero una riprovazione
anche a carico dell’operatore economico;
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la b) la riorganizzazione del personale e la previsione
sentenza 19 giugno 2019, nella causa C41/18, ha di sistemi di controllo che possano impedire il
affermato che il considerando 101 della direttiva verificarsi di nuovi fatti penalmente rilevanti.
2014/24, «implica in particolare che, prima di
decidere di escludere un operatore economico, Rispetto al regime previgente dell’art. 38, co. 1,
una simile amministrazione aggiudicatrice lett. “c” del d.lgs. n. 163/06, in cui una previsione
prenda in considerazione il carattere lieve delle esattamente identica a quella esaminata non era
irregolarità commesse o la ripetizione di lievi contemplata, ma in cui era prevista la possibilità
irregolarità; e, invero, se anche nell’esercizio di per l’operatore economico di dissociarsi dalla
tale discrezionale potestà «un’amministrazione condotta penalmente sanzionata dei cessati
aggiudicatrice dovesse essere automaticamente dalla carica, la norma comunitaria, recepita
vincolata da una valutazione effettuata da dall’art 80, comma 7, si contraddistingue per un
un terzo, le sarebbe probabilmente difficile approccio volto a valorizzare maggiormente la
accordare un’attenzione particolare al principio di fase di approntamento dei rimedi contro possibili
proporzionalità al momento dell’applicazione dei future reiterazioni del reato, piuttosto che quella
motivi facoltativi di esclusione». di perseguire i responsabili attraverso l’avvio di
azioni meramente risarcitorie.
Il predetto regime sembra rappresentare diretta
esternazione del principio di proporzionalità, di In tal modo si consente all’impresa concorrente
cui l’Amministrazione non può non tener conto di dimostrare, ricorrendone le condizioni, la
nell’applicare i motivi di esclusione facoltativi. sua affidabilità a dispetto dell’esistenza di un
comprovato motivo di esclusione.
Al tempo stesso, non si potrebbero imporre Se la stazione appaltante ritiene che le misure
obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino in di self cleaning sono sufficienti, l’impresa non
misura superiore (e quindi sproporzionata) a può, quindi, essere esclusa dalla gara, mentre in
quella strettamente necessaria al raggiungimento caso contrario, assume motivatamente il relativo
degli obiettivi di pubblico interesse, in modo che provvedimento di esclusione.
il provvedimento sia idoneo (id est adeguato
all’obiettivo da perseguire) e necessario (nel A tal proposito di recente il TAR Lazio, Roma, sez.
senso che nessun altro strumento ugualmente III quater, con sentenza 10 Luglio 2020, n. 7936
efficace, ma meno incidente in senso negativo per ha avuto modo di chiarire che, tuttavia, l’adozione
il destinatario, sia disponibile). di per sé di misure di self cleaning non consente
automaticamente di eliminare la rilevanza
In tale ottica sempre secondo il considerando 101 escludente degli illeciti professionali commessi
citato, gli operatori economici dovrebbero avere dal concorrente, poiché l’idoneità sanante
la possibilità di chiedere che vengano esaminate delle misure di tali misure deve essere a sua
le misure adottate per garantire l’osservanza volta oggetto di valutazione da parte della
degli obblighi ai fini di una possibile ammissione stazione appaltante, mediante un giudizio
alla procedura di aggiudicazione. Il tutto ferma espresso (in tal senso si veda, ad esempio,
restando la facoltà in capo agli Stati membri di anche TAR Lazio, Roma n. 8288/2018). Sicché
determinare le esatte condizioni sostanziali e resta pur sempre in capo all’Amministrazione
procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero la valutazione discrezionale dell’idoneità delle
essere liberi, in particolare, di decidere misure di self cleaning rispetto allo scopo a cui
se consentire alle singole amministrazioni sono preordinate ovvero ad evitare che l’illecito
aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni commesso in passato possa in futuro ripetersi.
o affidare tale compito ad altre autorità a livello
centrale o decentrato. Con riferimento all’ipotesi della sussistenza di
condanne penali a carico del concorrente, tuttavia,
Da tale previsione si ricava che per l’ordinamento la norma pone alcune eccezioni. Il procedimento
comunitario sono rilevanti i due seguenti aspetti: in contraddittorio può essere attivato soltanto se

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