Page 17 - MediAppalti, Anno X - N. 1

Sotto la lente Mediappalti

La valutazione discrezionale della condotta

anticoncorrenziale nella partecipazione

alle gare pubbliche: nota a Consiglio di Stato,

24 gennaio 2020, n. 580

SOTTO

di Adriana Presti LA
LENTE

1. Introduzione normativa comma 5, lett. c, del Codice”. Nelle Linee guida
n. 6, al punto 2.2.3, lett. i), si prevede, infatti,
L’accertamento da parte dell’Autorità garante per la che, tra le “Altre situazioni idonee a porre in
concorrenza ed il mercato (d’ora in poi solo “AGCM” dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore
o “Autorità”) in capo ad un operatore economico economico”, la Stazione appaltante debba valutare,
di una grave condotta anticoncorrenziale avente ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente
effetti sulla contrattualistica pubblica, come noto, “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità
rileva anche ai fini della valutazione discrezionale Garante della Concorrenza e del Mercato di
della possibile esclusione del partecipante dalla condanna per pratiche commerciali scorrette
gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c), o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla
del Codice dei Contratti Pubblici (d’ora in poi solo contrattualistica pubblica e posti in essere
“Codice”), la fattispecie rientrando in astratto tra i nel medesimo mercato oggetto del contratto
“gravi illeciti professionali” suscettibili di rendere da affidare”.
dubbia la integrità o l’affidabilità dell’operatore
economico. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha
avuto modo di precisare, con riferimento alla nozione
Sebbene, infatti, dei provvedimenti antitrust non di “mercato rilevante”, che essa è connotata non
sia fatta espressa menzione nell’art. 80, comma 5, tanto in senso meramente geografico o spaziale,
del Codice, una lettura sistematica di tale comma, ma soprattutto con riferimento all’ambito nel quale
laddove in via di principio definisce gli illeciti l’intento anticoncorrenziale ha, o dovrebbe avere,
professionali come quelli che sono tali da rendere capacità di incidere e attitudine ad interferire con
dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, la corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle
rende possibile e ragionevole (e anche rispettoso ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la
del principio di proporzionalità) ricomprendere definizione del mercato rilevante è direttamente
nella clausola aperta di cui al comma 5, dell’articolo correlata al contesto in cui si inquadra il
80, anche l’illecito antitrust sanzionato dall’AGCM. comportamento collusivo tra le imprese coinvolte.

In tal senso dispongono espressamente le Linee In tali ipotesi, l’individuazione e la definizione del
guida ANAC n. 6, aggiornate al d. lgs. 19 aprile mercato rilevante è quindi successiva rispetto
2017 n. 56 con deliberazione n. 1008 dell’11 all’individuazione dell’intesa nei suoi elementi
ottobre 2017, recanti “Indicazione dei mezzi di oggettivi, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto
prova adeguati e delle carenze nella esecuzione dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso
di un precedente contratto d’appalto che possano è commesso (TAR Lazio, Sez. III - Quater, 22
considerarsi significative per la dimostrazione marzo 2019, n. 3894; Consiglio di Stato, Sez. VI,
delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, 4 novembre 2014 n. 5423).

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