Page 20 - MediAppalti, Anno X - N. 1

Mediappalti Sotto la lente

sanzionatoria degli operatori stipulanti “nella alla luce delle circostanze esistenti al
presente gara pratiche e/o intese restrittive della momento in cui era adottato il provvedimento
concorrenza e del mercato”; disposizione, a sua di aggiudicazione impugnato con il ricorso
volta, riproduttiva dell’art. 38, comma 1 lett. m – introduttivo del giudizio e, dunque, senza tener
quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. conto degli atti sopravvenuti dell’AGCM, quali la
comunicazione di chiusura dell’attività istruttoria
Alla sentenza di primo grado veniva, in particolare, nonché, a maggior ragione, il provvedimento
imputato l’errore di aver ritenuto fosse necessario sanzionatorio dell’intesa anticoncorrenziale.
per la stazione appaltante attendere gli esiti del
procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità, Come in più occasioni precisato dalla giurisprudenza
laddove, invece, la stazione appaltante, a fronte amministrativa, a voler tener conto di fatti e
della prescrizione contenuta nel disciplinare di gara circostanze che, intervenute nel corso di un
e della documentata attività istruttoria svolta, era giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di atti
tenuta a disporre l’esclusione senza attendere le di una procedura di gara, potrebbero comportare
indagini di altre Autorità (come appunto l’Autorità l’adozione di provvedimenti di esclusione nei
garante della concorrenza e del mercato, ma anche, confronti di taluni dei concorrenti, si finirebbe per
l’Autorità giudiziaria). Fermo restando in ogni caso, pronunciare su poteri amministrativi non ancora
che la stazione appaltante, di certo non avrebbe esercitati in violazione del divieto posto dall’art.
potuto disporre l’aggiudicazione così consentendo 34, comma 2, Cod. proc. amm., fatta salva l’ipotesi
la realizzazione dell’obiettivo del patto illecito che in cui la stazione appaltante medio tempore a ciò
essa stessa aveva denunciato. provveda e i provvedimenti siano introdotti in
giudizio attraverso motivi
Di contro le appellanti aggiunti.
ribadivano che l’esclusione La condotta va valutata
di un concorrente per dalla stazione appaltante Simili accertamenti, infatti,
aver concluso un’intesa sono preclusi al giudice
restrittiva della concorrenza alla luce delle circostanze amministrativo che, per
avrebbe potuto essere esistenti al momento in cui espressa indicazione
disposta solo in seguito era adottato il provvedimento dell’art. 34, comma 2,
ad un provvedimento di aggiudicazione impugnato Cod. proc. amm., “non può
definitivo emesso con il ricorso introduttivo pronunciare con riferimento
dall’Autorità compente del giudizio. Diversamente a poteri amministrativi
che tale intesa accerti e opinando si finirebbe per non ancora esercitati” (cfr.
sanzioni, non surrogabile pronunciare su poteri Cons Stato, sez. V, 15
dagli atti preparatori quali maggio 2019, n. 3151; V, 4
la comunicazione delle amministrativi non ancora febbraio 2019, n. 827).
risultanze istruttorie, di esercitati in violazione del Il Consiglio di Stato,
mera apertura della fase divieto posto dall’art. 34, una volta ripercorsa la
di contraddittorio con le comma 2, c.p.a.. sequenza dei fatti di cui
imprese interessate. si è detto infra, sub §
2, ha evidenziato come
Nelle more del giudizio l’AGCM adottava dagli stessi emerga che il provvedimento di
il provvedimento sanzionatorio dell’intesa aggiudicazione della procedura di gara è viziato da
anticoncorrenziale nei confronti degli operatori eccesso di potere per contrasto con il principio di
inquisiti nella gara di cui si discute. ragionevolezza dell’azione amministrativa.

La decisione della Stazione appaltante di aggiudicare
3. La decisione del Consiglio di Stato la procedura di gara al R.T.I. in questione quando
era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza
I Giudici di Palazzo Spada, nell’affrontare il quesito degli elementi indiziari a disposizione, maturare
giuridico sottostante la suddetta controversia, giustificato convincimento dell’esistenza di
hanno preliminarmente ritenuto di precisare che un’intesa restrittiva della concorrenza tra gli
la condotta della stazione appaltante va valutata operatori concorrenti, è scelta non ragionevole.

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