Page 42 - MediAppalti, Anno XV - N. 1

Mediappalti Il Punto

L’applicazione di penali in sede esecutiva Per quanto riguarda la qualificazione della
ha la funzione “di sanzionare il mancato penale, la medesima “non è configurabile
assolvimento dell’obbligo negoziale assunto qualora sia collegata all’avverarsi di un
dall’aggiudicataria, mentre al contrario la fatto fortuito o, comunque, non imputabile
verifica, in sede di valutazione delle offerte, all’obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi,
della praticabilità in fase di esecuzione del una condizione o clausola atipica che può essere
contenuto dell’offerta della partecipante ha la introdotta dall’autonomia contrattuale delle
differente funzione di tutelare l’interesse della parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti
stazione appaltante a scegliere un contraente specifici stabiliti dal legislatore per la clausola
affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del penale” (cfr. Anac N. 73, 17.1.2024).
relativo punteggio, la migliore offerta possibile”.

Inoltre, “Le penali assolvono normalmente
alla funzione di sanzionare le fattispecie di
inadempimento di carattere “residuale” che cioè,
rispetto a quelle giustificative della risoluzione, Le penali assolvono normalmente
si collocano a un livello di “gravità” inferiore” alla funzione di sanzionare le
(cfr. Cons. Stato sez. n. 4225 del 26.5.2022). fattispecie di inadempimento di
carattere “residuale”, che cioè,
Le medesime non possono quindi essere rispetto a quelle giustificative
manifestamente eccessive, anche in della risoluzione, si collocano
considerazione dell’incidenza della prestazione a un livello di “gravità” inferiore
inadempiuta a fronte della complessiva
prestazione dedotta in contratto, al fine di
evitare il rischio di uno squilibrio contrattuale.
Deve pertanto, necessariamente, sussistere
un nesso tra l’entità della penale, la tipologia
della prestazione inadempiuta e la sua entità, Con riferimento alle modalità di applicazione,
ovviamente da rapportarsi con il complessivo la penale deve essere commisurata, secondo
importo contrattuale. le disposizioni applicabili, ai giorni di ritardo e
proporzionata rispetto all’importo del contratto
o alle prestazioni oggetto dello stesso.

Le penali non possono essere Essa è calcolata al netto contrattuale da
manifestamente eccessive, determinare in relazione all’entità delle
anche in considerazione conseguenze legate al ritardo e non può
dell’incidenza della prestazione comunque superare, complessivamente, il 10%
inadempiuta a fronte della dell’ammontare netto contrattuale.
complessiva prestazione dedotta in Da quanto sopra delineato emerge che il
contratto, al fine di evitare il rischio connotato essenziale della clausola penale
di uno squilibrio contrattuale nei contratti pubblici è legata al ritardo

nell’esecuzione della prestazione contrattuale,
mentre la norma civilistica fa menzione, in
senso più ampio, all’inadempimento o ritardo
Le stazioni appaltanti non hanno quindi la nell’adempimento.
facoltà discrezionale di irrogare penali nel caso
di inadempimento diverso dal ritardo: esse L’adempimento diverso da quello da ritardo,
costituirebbero una clausola penale atipica in l’inadempimento assoluto, può essere causa di
virtù dell’autonomia negoziale delle stazioni risoluzione del rapporto e costituisce titolo per
appaltante. ottenere il risarcimento del danno.

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