Page 32 - MediAppalti, Anno XI - N. 9

Mediappalti Il Punto

irregolarità contributiva priva del carattere di discrezionale della Stazione appaltante derivi
“definitività” il TAR aveva stabilito che “Nelle gare esclusivamente dalla (necessaria) garanzia
d’appalto, un’irregolarità contributiva può ritenersi del possesso dei requisiti senza soluzione di
definitivamente accertata solo quando, alla data di continuità, la facoltà di valutazione introdotta
scadenza del termine di proposizione delle domande dalla seconda parte del quarto comma risulta
di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini ancor più svuotata della sua finalità se si considera
per la contestazione dell’infrazione ovvero siano che neppure l’intervento di una pronuncia
stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso giurisdizionale che abbia accertato l’erroneità del
la medesima. Ne consegue che, una volta rilasciato giudizio di irregolarità contributiva possa essere
dall’INPS un DURC negativo, la contestazione utilizzata dalla Stazione appaltate al fine di evitare
dello stesso in sede giurisdizionale, ove tale l’esclusione del concorrente.
contestazione non risulti ictu oculi pretestuosa,
deve ritenersi tale da precludere il venire in essere Proprio di recente, infatti, è stato affermato
dell’ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 comma che nonostante l’intervento di una pronuncia
1,lett. i, d.lg. n. 163 del 2006, in quanto, essendo giurisdizionale, la continuità del possesso del
sub iudice, la grave violazione contributiva non requisito deve considerarsi comunque interrotta
può dirsi definitivamente accertata” . nel periodo tra il rilascio del DURC “Negativo” ed il
5
provvedimento del giudice adito; e tanto basterebbe
Una prima indicazione utile a superare questo a scardinare il potere discrezionale della Stazione
empasse interpretativo era stata fornita dal TAR appaltante sul presupposto (in questo caso) che
Toscana, i giudici fiorentini infatti, mutuando “lo stesso art. 80, comma 4, ad finem sterilizza
i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria n. l’attitudine escludente dell’irregolarità – con
10 del 2016 unitamente all’orientamento dei previsione che, per la sua natura eccezionale, deve
pronunciamenti sopra citati, chiariscono che – ritenersi di stretta interpretazione – solo in caso
nonostante l’introduzione di un potere valutativo di pagamento (o di vincolante impegno a pagare)
sull’irregolarità non definitivamente accertata – assunto e formalizzato ‘prima della scadenza del
l’automatismo espulsivo deriverebbe dall’obbligo in termine di presentazione delle domande” .
7
capo al concorrente di possedere i requisiti senza
soluzione di continuità. Si è affermato, infatti,
che “non possono rilevare eventuali adempimenti 2. Quale soluzione per il concorrente
tardivi o regolarizzazioni postume perché anche (e per la Stazione appaltante)?
dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, D.L. L’impugnazione in via “incidentale”
21 giugno 2013, n. 69, conv. dalla L. 9 agosto del DURC “Negativo”
2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni
postume della posizione previdenziale dovendo Ebbene, alla luce degli indirizzi giurisprudenziali
l’impresa essere in regola con l’assolvimento sopra richiamati, sembra evidente che la presenza di
degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin un DURC “Negativo” determini una contrazione del
dalla presentazione dell’offerta e conservare potere discrezionale della Stazione appaltante sulla
tale stato per tutta la durata della procedura di possibilità di valutare l’esclusione dell’operatore
aggiudicazione e del rapporto con la stazione economico, per l’effetto, pregiudicando l’interesse
appaltante, risultando dunque irrilevante un del concorrente a partecipare alla procedura di
eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione affidamento e quindi la preclusione della possibilità
contributiva” (Cons. Stato, Ad. Plen., 25.05.2016, di aspirare all’aggiudicazione della commessa.
n° 10; Cons. Stato, sez. IV, 28.01.2021, n° 849)” .
6
Tracciate dunque in questi termini le conseguenze
Tuttavia, sebbene dalla pronuncia del Tribunale legate all’irregolarità contributiva – evidentemente
toscano si evinca che la preclusione del potere dirompenti sia per l’erosione del potere

5. TAR Lazio, Sez, II, 27 aprile 2017, n. 4939;
6. TAR Toscana, Sez. I, 19 novembre 2021, n. 490;
7. Tar Calabria, Reggio Calabria, 7 ottobre 2021, n. 765;

32