Page 61 - MediAppalti, Anno XI - N. 6

Pareri & Sentenze Mediappalti

ciascuna stazione appaltante (…)”. A tal proposito, la giurisprudenza ha più volte ribadito che l’assenza
di criteri approvati a “monte” delle procedure di gara da parte della stazione appaltante non determina
“ex se” l’illegittimità dell’operato “per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”,
atteso che il succitato comma 12 non deve essere interpretato letteralmente come necessità di un vero
e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti
oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di
componenti interni; in buona sostanza, occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di
trasparenza e competenza (in tal senso cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 novembre 2020, n. 6818; id., 10
luglio 2019, n. 4865).”

Consiglio di Stato, Sez. III, 13/07/2021, n. 5286

L’accesso agli atti segreti tecnici o commerciali è consentito a seguito dell’avvenuta instaurazione di un
giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce

“ ... al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici
o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi
giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta
indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare, contrariamente a
quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità
di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata,
concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate,
perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (tale indirizzo
interpretativo è stato ribadito, più di recente, con la sentenza della medesima Sezione n. 6463 del 26 ottobre
2020, con la quale è stato chiarito che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di
proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima
un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica
e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio
che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della
controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso
l’aggiudicazione e la successiva revoca”). Dalle sentenze citate si evince quindi il principio secondo cui,
nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare
la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella
documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a
superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide
con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si
riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola
derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a),
è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla
procedura di affidamento del contratto”), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza
di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione
di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale
dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura.”

61