Page 54 - MediAppalti, Anno XI - N. 3

Mediappalti Il Punto

natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.
che la Costituzione ed il diritto internazionale – “impone, in linea di massima, di equiparare il
assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti,
della retroattività della lex mitior. L’escussione a prescindere dalla circostanza che essi siano
della garanzia in parola, infatti, non può essere stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore
considerata una misura meramente ripristinatoria della norma che ha disposto l’abolitio criminis o
dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o la modifica mitigatrice” (sentenza Corte Cost. n.
anche solo indennitaria), né mira semplicemente 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, “[n]
alla prevenzione di nuove irregolarità da parte on sarebbe ragionevole punire (o continuare a
dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di punire più gravemente) una persona per un fatto
una sanzione dall’elevata carica afflittiva [in taluni che, secondo la legge posteriore, chiunque altro
casi anche di diversi milioni di euro, come nel caso al può impunemente commettere (o per il quale è
vaglio del Consiglio di Stato, n.d.r.], che in assenza prevista una pena più lieve)” (sentenza Corte
di una specifica finalità indennitaria (propria della Cost. n. 236 del 2011).
sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto
da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si Per altro verso, dalla ricostruzione operata dal
spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore Consiglio di Stato discende che è possibile derogare
dell’illecito in questione, in funzione di una finalità al principio della retroattività della lex mitior, ma
di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che la deroga dovrebbe pur sempre superare un
che è certamente comune anche alle pene in senso vaglio positivo di ragionevolezza, in relazione alla
stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019)”. necessità di tutelare contro-interessi di analogo
rango e rilievo costituzionale; interessi che,
La ricordata conclusione, del resto, consegue come la stessa Ordinanza lascia intendere, non
ad un puntuale inquadramento dell’ambito di parrebbero sussistere nella legislazione in esame.
operatività del principio della retroattività della lex
mitior, che si fonda su un’analitica disamina della Alla luce delle predette considerazioni, si ritiene
giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost. 21 che la Corte Costituzionale, qualora confermi
marzo 2019, n. 63; n. 394/2006; n. 236/2011 e la assenza di contro-interessi di pari rango
393/2006), nonché dei principi CEDU (art. 7 nella costituzionale tali da giustificare, secondo il vaglio
lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo) di ragionevolezza dalla stessa Corte operato
e di altre norme del diritto internazionale dei in materia, una deroga al principio della lex
diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano mitior, potrebbe ritenere fondata la questione di
il medesimo principio (tra cui gli artt. 15, comma illegittimità costituzionale sollevata dall’Ordinanza
1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili in commento in ordine alle disposizioni normative
e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo che precludono l’applicabilità della più favorevole
rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale
dell’art. 11 Cost.). prevede l’escussione della cauzione provvisoria
Di conseguenza, secondo il costante insegnamento solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e,
della Corte costituzionale, la regola dell’applicazione dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di
retroattiva della lex mitior in materia penale – una procedura ad evidenza pubblica – in quanto
sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. già in vigore al momento dell’adozione, da parte
2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice della Stazione Appaltante, del provvedimento di
penale e che ha fondamento costituzionale nel escussione della garanzia provvisoria.

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