Page 59 - MediAppalti, Anno XI - N. 3

Pareri & Sentenze Mediappalti

intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di
esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso articolo, secondo il quale
“le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a
verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi
salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.... come chiarito, la
scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva
impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di
una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente
predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il
rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile.
Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale
“impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma
“aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore),
come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non
aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano.”

TAR Roma, Sezione I-Bis, 06/04/2021, n. 4051

Il contratto di avvalimento non può essere integrabile a mezzo DGUE

“... Per giurisprudenza costante, il contratto di avvalimento esprime un impegno giuridicamente vincolante
tra ausiliato e ausiliario in termini di messa a disposizione per tutta la durata dell’appalto di mezzi e risorse
necessari ad assolvere alle prestazioni dedotte nell’appalto, e pertanto sussiste sempre l’esigenza di una
messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n.
2359; id, 5 aprile 2019, n. 2243; id., 16 luglio 2018, n. 4329; id., 26 novembre 2018, n. 6690; Tar Lazio,
sez. I bis, 26 ottobre 2020, n. 10912). ... E, invero, ai fini della determinazione del contenuto necessario
per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti
di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di
qualità) e risorse: per queste ultime è necessaria una “messa a disposizione in modo specifico”, in quanto
solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono
formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.; con il corollario che in questa ipotesi l’oggetto del contratto di
avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità
(Cons. Stato Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2359; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690)
... la totale mancanza di indicazioni nel corpo o in allegato al contratto non poteva essere supplita dalla
presenza del diverso elenco dei macchinari che veniva allegato alla DGUE della impresa “…”, trattandosi di
due atti distinti, entrambi necessari, che assolvevano a funzioni differenti, di modo che non può ritenersi
che uno potesse integrare l’altro (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21
maggio 2020, n. 3209). Ciò, neppure tenendo conto della Delibera ANAC n. 121 del 12 febbraio 2020 e
dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4 novembre 2016, n. 23; in seguito, Cons.
Stato, Sez. V, n. 2243 del 2019) che - pur se in vigenza della normativa precedente a quella attualmente
vigente del richiamato art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici – ha affermato la validità, ai fini
delle procedure di appalto, del contratto di avvalimento il cui contenuto, relativamente ai mezzi prestati,
ancorché non puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo
del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.”

59