Page 52 - MediAppalti, Anno XI - N. 3

Mediappalti Il Punto

il possesso del requisito di qualificazione per ad un distinto per quanto connesso rapporto
eseguire lavori attraverso il casellario informatico giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore.
di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il
sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti Detto altrimenti, la gravata escussione non è
per i contratti affidati a contraente generale; per i altro che una conseguenza vincolata e diretta del
fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del provvedimento di esclusione, e ciò anche in quei
possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma casi in cui l’effetto espulsivo della procedura sia
1, lettera a), del presente codice è effettuata l’esito di un giudizio di discrezionalità tecnica
tramite la Banca dati nazionale dei contratti dell’amministrazione, la quale sussume la
pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. fattispecie concreta nella fattispecie astratta
Quando tale prova non sia fornita, ovvero non disegnata dal legislatore in guisa di concetto
confermi le dichiarazioni contenute nella domanda giuridico indeterminato. Conseguenza diretta ed
di partecipazione o nell’offerta, le stazioni automatica che prescinde dall’elemento soggettivo,
appaltanti procedono all’esclusione del concorrente atteggiandosi a misura patrimoniale e ad evenienza
dalla gara, all’escussione della relativa cauzione che i concorrenti accettano partecipando alla
provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità selezione e al relativo patto di integrità.
per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11.
L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a
dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di 2. L’incidente di costituzionalità
affidamento”.
Il Consiglio di Stato con l’Ordinanza Collegiale n.
A sua volta l’art. 75 – che concerne invece il caso 3299 del 26 aprile 2021, ha ritenuto rilevante e
del contratto che non venga sottoscritto per fatto non manifestamente infondata la questione di
dell’aggiudicatario – al comma primo prevede legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6 del
che “L’offerta è corredata da una garanzia, pari d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che disciplina la cauzione
al due per cento del prezzo base indicato nel provvisoria prestata dagli operatori economici che
bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di partecipino ad una gara, nel combinato disposto
fideiussione, a scelta dell’offerente […]”, di seguito con l’art. 216 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per
precisando, al comma 6, che “La garanzia copre contrasto con gli artt. 3 e 117, comma primo
la mancata sottoscrizione del contratto per fatto (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della
dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea)
al momento della sottoscrizione del contratto della Costituzione.
medesimo”.
Ad avviso del Collegio remittente, in estrema sintesi,
Ebbene secondo un orientamento giurisdizionale le citate norme precludono l’applicabilità della più
consolidato in ordine alla normativa di cui al favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta -
previgente Codice (cfr. TAR del Lazio, Sez. II, 13 introdotta dal nuovo Codice dei contratti, rispetto
ottobre 2020, n. 10413) vi è, in linea generale, alla disciplina del previgente Codice di cui al d.lgs.
un automatismo tra esclusione per carenza dei n. 163 del 2016 – che, come si è detto, prevede
requisiti di partecipazione ed escussione della l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle
cauzione provvisoria prestata a garanzia della dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo
serietà dell’offerta, quale conseguenza diretta della nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura
violazione del patto di integrità e delle regole di ad evidenza pubblica, in quanto già in vigore al
gara cui è soggetto il partecipante (v. Cons. St,. V, momento dell’adozione del provvedimento di
16.5.2018, n. 2896; Cons. Stato, Sez. V, 2.2.2018, escussione della garanzia provvisoria.
n. 691). L’escussione della cauzione, secondo tale
interpretazione, costituisce, infatti, conseguenza Del tutto condivisibile è l’inquadramento operato
diretta ed automatica del provvedimento di dal Consiglio di Stato in ordine alla natura ed alla
esclusione dalla procedura di gara per carenza funzione di sanzione amministrativa (seppure non
dei requisiti di partecipazione ed è una misura in senso proprio) dell’istituto dell’escussione della
autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione cauzione provvisoria, allorquando quest’ultima non
dalla gara, che si riferisce, mediante l’anticipata assuma la specifica finalità indennitaria, propria
liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del

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