Page 16 - MediAppalti, Anno XI - N. 2

Mediappalti Sotto la lente

impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua
di casi, in cui, pur eventualmente mancando volta del principio costituzionale che tutela la
una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi
comunque, in rilievo una situazione “relazionale” liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza
qualificata, capace di generare ragionevoli subire interferenze illecite derivanti da condotte di
affidamenti e fondate aspettative. terzi connotate da slealtà e scorrettezza.

Pertanto, conclude la Plenaria, non è necessario Ai fini della responsabilità della P.A. deve essere
che esista un affidamento alla stipula del contratto considerata anche la potenziale colpa del privato, ai
di appalto, se il privato viene comunque leso nella sensi dell’art. 1338 del Codice Civile. Quest’ultimo
propria libertà contrattuale. prevede che <<la parte che, conoscendo o dovendo
Chiarito dunque che la responsabilità in conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del
questione può venire in essere anche prima contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è
dell’aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria 5/2018 tenuta a risarcire il danno da questa risentito per
ha chiarito i presupposti concreti per la sua avere confidato, senza sua colpa, nella validità del
configurabilità, specificando il principio generale contratto>>.
per cui il risarcimento è dovuto quando l’ente
pubblico non ha adempiuto ai doveri di buona Da ciò discende la necessaria indagine sulla
fede, correttezza, lealtà e diligenza, nonostante scusabilità dell’affidamento del privato, come nel
l’incolpevole affidamento ingenerato nel privato caso in cui lo stesso avesse avuto conoscenza
(v. anche, sul punto, Cass. Civ. SS. UU. 27 aprile del motivo per cui, per esempio, il contratto non
2017, n. 10413). poteva essere stipulato o l’aggiudicazione non
poteva essere approvata.
Affinché nasca la responsabilità Occorrerà risarcire, in caso di responsabilità
dell’amministrazione non è sufficiente che il precontrattuale, il c.d. interesse negativo: si tratta
privato dimostri la propria buona fede soggettiva delle perdite dovute per l’aver fatto affidamento
(ovvero che egli abbia maturato un affidamento nella conclusione del contratto, particolare
incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su riferimento ai mancati guadagni conseguenza delle
cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti occasioni contrattuali perdute (lucro cessante),
attività economicamente onerose), ma occorrono nonché le spese sostenute per lo svolgimento delle
gli ulteriori seguenti presupposti: trattative (danno emergente).
a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una Non sono invece risarcibili i mancati guadagni che
condotta che, valutata nel suo complesso, e a sarebbero derivati dalla stipula e dall’esecuzione
prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli del contratto.
provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai
doveri di correttezza e di lealtà. In questo caso
la responsabilità per danno non è derivante da 3. Il riparto di giurisdizione in tema di
uno specifico provvedimento amministrativo, che risarcimento del danno da mancata
può essere anche legittimo, ma dal complessivo stipula del contratto d’appalto
comportamento nel corso della procedura per la
stipula di un contratto pubblico; In particolare, secondo l’indirizzo originario della
b) che tale oggettiva violazione dei doveri di giurisprudenza prevalente, applicando il tradizionale
correttezza sia anche soggettivamente imputabile criterio di riparto della giurisdizione basato sugli
all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; interessi dedotti in giudizio (Giudice Ordinario per
c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione i diritti soggettivi e Giudice Amministrativo per gli
della libertà di autodeterminazione negoziale), interessi legittimi), nel settore delle procedure ad
sia il danno-conseguenza (le perdite economiche evidenza pubblica: 1) le questioni intercorrenti tra
subite a causa delle scelte negoziali illecitamente il momento della indizione della gara ed il momento
condizionate), sia i relativi rapporti di causalità dell’aggiudicazione della stessa venivano attribuite
fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa alla giurisdizione del Giudice Amministrativo (sulla
all’amministrazione. base della considerazione che, per tutta la fase
Infatti, il dovere di correttezza è strumentale relativa alla gara, nella scelta del contraente, vi
alla tutela della libertà di autodeterminazione fosse esplicazione di poteri autoritativi in relazione

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