Page 58 - MediAppalti, Anno XI - N. 10

Mediappalti Pareri & Sentenze

Pareri & PARERI

Sentenze E SEN
TENZE

Consiglio di Stato, Sez. V, 25/1/2022, n. 506

Avvalimento - In caso di dichiarazioni non veritiere dell’impresa ausiliaria, “l’automatismo espulsivo deve
essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di
responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo,
in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria”

“ ... la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C-210/20,
abbia statuito che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con
l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere
interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione
aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un
appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia
reso una dichiarazione non veritiera [nella specie: quanto all’esistenza di condanne penali passate in
giudicato], senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire
detto soggetto” e che “[…] ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui
capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di
cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che
l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le
misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di
conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile […] e solo
in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e
4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono
ritenute insufficienti […] dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale
la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto”.
Per tal via, la Corte ha dichiarato la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo, per
contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24,
sulla decisiva considerazione che non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato sia a
conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria. … In applicazione della richiamata decisione, Cons.
Stato, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 1043 ha, da ultimo, disapplicato l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016,
nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne
deriva, non trovando la disposizione “margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto
comunitario”: di tal che, in base alle consequenziali coordinate ermeneutiche, l’automatismo espulsivo
deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il
criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale,
dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria...”

58