Page 46 - MediAppalti, Anno XI - N. 1

Mediappalti Il Punto

Pertanto, è ormai consolidato il principio per Alla luce di ciò, l’«illecito professionale» “rileva non
il quale i fatti oggetto di accertamento in un come tale, cioè nella (distinta) dimensione in cui
procedimento penale ancora in corso possano ben viene accertato ed eventualmente sanzionato per
essere considerati “mezzi adeguati” da parte di una la sua intrinseca offensività, bensì se e nella misura
amministrazione, per dimostrare che un operatore in cui risulti rilevante sul piano della affidabilità e
economico si sia reso responsabile di gravi illeciti integrità dell’operatore, e quindi funzionalmente
professionali; non essendo indispensabile che a un apprezzamento - in termini negativi, e cioè
i gravi illeciti professionali posti a fondamento ostativi - dell’operatore ai fini dell’affidamento del
dell’esclusione del concorrente dalla gara siano contratto pubblico” (v. di recente, Cons. Stato,
stati accertati con sentenza, anche non definitiva, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307).
essendo infatti sufficiente che gli stessi siano
ricavabili da altri gravi indizi (cfr. T.A.R. Piemonte, L’orientamento ad oggi maggioritario e
sez. I, 23 /08/2019, n. 959). assolutamente prevalente ammette, quindi,
che le risultanze delle indagini penali ovvero il
In linea con l’orientamento domestico, la Corte decreto di rinvio a giudizio assumano rilievo come
di Giustizia, con Ordinanza del 4 giugno 2019, fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore
resa nella causa C-425/18, CNS - GGT S.p.A., ha economico e, come tali, siano di per sé sufficienti
definitivamente chiarito che: a giustificare l’esclusione dell’operatore economico
- la nozione di «errore nell’esercizio della concorrente.
propria attività professionale» comprende
qualsiasi comportamento scorretto che incida Del resto, come da ultimo confermato dalla sentenza
sulla credibilità professionale dell’operatore della Corte Costituzionale n. 168/2020, ben si può
economico di cui trattasi la sua integrità o configurare un considerevole illecito professionale o
affidabilità; comunque un grave inadempimento, che comporti
- di conseguenza la nozione di «errore nell’esercizio l’esclusione dalla gara, “…quand’anche l’illecito
della propria attività professionale», che è non sia stato accertato definitivamente in giudizio
oggetto di un’interpretazione ampia, non può (come si può desumere anche dalla Corte di
limitarsi ai soli inadempimenti e condotte giustizia dell’Unione europea, sentenza 19 giugno
negligenti commessi nell’esecuzione di un 2019, in causa C-41/18, Meca), ma sussistano e
contratto pubblico; siano valutati elementi tali da «provocare la rottura
- la nozione di «errore grave» deve essere intesa del rapporto di fiducia con l’operatore economico»
nel senso che essa si riferisce normalmente a (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 3
un comportamento dell’operatore economico in ottobre 2019, in causa C- 267/18, D.A.C. SA). Al
questione che denoti un’intenzione dolosa o un pari di chiunque altro, la pubblica amministrazione
atteggiamento colposo di una certa gravità da non può infatti essere obbligata a contrarre con
parte sua; parti che essa ritiene, in forza di elementi obiettivi,
- l’accertamento di un tale errore non richiede inaffidabili”.
una sentenza passata in giudicato.
Sul punto, come rilevato dal TAR Lazio in una
Il concetto di “grave illecito professionale” finisce recente sentenza “è assunto consolidato che
dunque per ricomprendere ogni condotta, collegata l’amministrazione, nella spendita del proprio
all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad potere tecnico- discrezionale e nella sua autonoma
un dovere posto da una norma giuridica sia essa di valutazione dei requisiti di ordine generale, ben
natura civile, penale o amministrativa. può formare il proprio convincimento su ogni
Ne discende che qualsiasi condotta contra tipo di prova e/o risultanza, anche tratta aliunde,
legem, ove collegata all’esercizio dell’attività vigendo in tale campo un immanente principio di
professionale dell’operatore economico, è di per atipicità, con l’unico limite costituito dalla certezza
sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo e dalla (ritenuta) significatività delle circostanze
decisionale rimesso alle stazioni appaltanti circa accertate” (Sez. II, 13/10/2020, n. 10413).
l’accreditamento dei concorrenti come operatori
complessivamente affidabili (Cons. Stato, III, In tale prospettiva occorre - per poter apprezzare
29/11/2018, n. 6787; V, n. 3628/2018; V, n. in chiave escludente la pregressa condotta oggetto
761/2016). di procedimento penale - che l’amministrazione

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