Page 29 - MediAppalti, Anno XII - N. 6

Il Punto Mediappalti

CDFUE, in ragione della ormai riconosciuta natura del medesimo art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006,
polifunzionale della responsabilità civile. prevedeva una serie di ipotesi, cumulabili tra loro,
L’incameramento della cauzione provvisoria è, in cui l’importo di questa garanzia era ridotto da un
insomma, un rimedio atto a sanzionare il mancato minimo del quindici a un massimo del cinquanta
rispetto del dovere di buona fede e correttezza per cento, giustificate dal possesso, da parte degli
nella fase precontrattuale da parte di coloro che, operatori economici, di determinate certificazioni.
partecipando alla procedura di gara, si impegnano
a osservarne le regole. Dall’importo della garanzia provvisoria, dalla
previsione di forme alternative di costituzione
Come accade in altri istituti previsti dal nostro (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle
ordinamento, inoltre, alla funzione di tutela riduzioni previste dal legislatore, dunque, può
dell’interesse dell’amministrazione ad evitare ben desumersi l’assenza di quel connotato di
l’inutile e non proficuo svolgimento di complesse speciale gravità, necessario affinché la misura
attività selettive, si aggiunge quella di liquidare, pregiudizievole possa essere assimilata a una
preventivamente e forfettariamente, il danno da sanzione sostanzialmente penale.
essa eventualmente subito.
Da qui la funzione complessa della garanzia
provvisoria e della sua escussione, volte a 4. Conclusioni
rafforzare complessivamente la posizione giuridica
dell’amministrazione a tutela dell’interesse Sulla base delle considerazioni che precedono, la
pubblico alla concorrenza, trasparenza e legalità Corte Costituzionale ha ritenuto non condivisibile
delle procedure di affidamento dei contratti il presupposto interpretativo dal quale muove
pubblici di cui essa è portatrice. «La stessa l’ordinanza di rimessione, che si basa sulla natura
mancanza di discrezionalità in capo all’autorità di sanzione “punitiva” dell’incameramento della
amministrativa» (sentenza n. 276 del 2016) garanzia provvisoria in caso di esito negativo del
chiamata ad escutere la cauzione provvisoria, la controllo a campione ai sensi dell’art. 48 del d.lgs.
quale consegue automaticamente all’esclusione n. 163 del 2006.
dalla procedura di gara per assenza o mancata
dimostrazione del requisito speciale dichiarato in La pronuncia della Corte Costituzionale si impone
sede di offerta, costituisce un indice ulteriore del sul solco di una tradizione giurisprudenziale che
fatto che l’incameramento di questa cauzione non probabilmente meritava di essere maggiormente
abbia carattere “punitivo”, ma sia essenzialmente affrontata dal giudice remittente, come peraltro
diretto a garantire il rispetto delle regole di gara, osservato dalla stessa Consulta, proprio facendo
restaurando l’interesse pubblico leso, che è quello leva sulla ratio della nuova normativa introdotta
di evitare la partecipazione alla gara stessa di dall’art. 93 comma 6 del Codice dei Contratti
concorrenti inidonei o di offerte prive dei requisiti Pubblici e sui criteri CEDU testé richiamati.
richiesti.
Sicuramente, la consistenza della indagine è
La Corte, pertanto, una volta escluso che la misura dipesa dalla vicenda nell’ambito della quale è
persegue le finalità afflittive proprie della pena, stata adottata l’ordinanza n. 3299/2021, dato che
poste nell’interesse generale dell’ordinamento, nel caso di specie si disquisiva di una esclusione/
anziché in quello settoriale della pubblica escussione disposta a seguito di una causa
amministrazione coinvolta nella gara, ha aggiunto automatica di esclusione (l’accertata irregolarità
che neppure il suo grado di severità conforta le fiscale dell’operatore economico); mentre sarebbe
premesse ermeneutiche del rimettente. stato interessante includere nel giudizio di
legittimità le escussioni disposte in ragione della
Nella specie sottolineando che “l’entità della discrezionalità amministrativa della S.A., stante
garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 75 del la natura non paritaria del rapporto tra stazione
previgente codice dei contratti pubblici, era pari al appaltante e operatore economico partecipante
«due per cento del prezzo base indicato nel bando alla procedura di gara. Anche se, dato il rigoroso
o nell’invito» e, quindi, ad una percentuale non e consolidato orientamento interpretativo
particolarmente elevata di esso”. riaffermato dalla Consulta, nulla probabilmente
Peraltro, sempre secondo la Corte, il comma 7 sarebbe cambiato.

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