Page 28 - MediAppalti, Anno XII - N. 6

Mediappalti Il Punto

Il suo eventuale carattere sanzionatorio “punitivo” L’escussione della cauzione provvisoria, anche se
va allora apprezzato sulla base dei due criteri può avere un effetto indirettamente punitivo del
sostanziali di cui si è detto: da un lato, la concorrente che ha partecipato alla procedura di
natura della violazione, desunta dal suo ambito gara, dichiarando il possesso di requisiti che non
applicativo, in quanto, per essere “penale”, essa ha poi confermato, risponde infatti all’esigenza
deve essere rivolta alla «generalità dei consociati» di garantire il rispetto delle regole procedurali
e non agli appartenenti ad un ordinamento e, quindi, l’affidabilità di tutti i concorrenti
particolare, e, soprattutto, dallo scopo perseguito, e dell’offerta da essi presentata, nonché la
che deve essere «non meramente risarcitorio, ma speditezza della procedura medesima. In questa
repressivo e preventivo»; dall’altro, la natura e stessa ottica, l’incameramento della garanzia
la gravità della sanzione cui l’interessato si trova provvisoria “sanziona” «la violazione dell’obbligo
esposto, che deve presentare «una connotazione di diligenza gravante sull’offerente» (ordinanza n.
afflittiva, potendo raggiungere un rilevante grado 211 del 2011), nel senso che costituisce il rimedio
di severità» (sentenza n. 43 del 2017). apprestato dall’ordinamento a tutela dell’interesse
Con riferimento al primo di questi criteri, la Corte della stazione appaltante alla serietà e affidabilità
ha dunque sottolineato che l’escussione della dell’offerente stesso e al rispetto, da parte sua,
garanzia provvisoria ha un ambito applicativo delle regole di gara.
limitato agli operatori economici che partecipano L’attività contrattuale dell’amministrazione,
alle procedure di gara per l’affidamento di «sebbene svolta con i moduli autoritativi e
contratti pubblici e non è rivolta alla generalità impersonali dell’evidenza pubblica», è infatti
dei consociati. Detta escussione mira, infatti, inquadrabile «nello schema delle trattative
a garantire l’ordinato svolgersi di una specifica prenegoziali», da cui deriva «l’assoggettamento
procedura amministrativa, al punto che il relativo al generale dovere di comportarsi secondo buona
importo non viene assicurato al bilancio pubblico in fede enunciato dall’art. 1337 cod. civ.» (Consiglio di
generale, ma incamerato dalla stazione appaltante. Stato, Adunanza plenaria, sentenza 29 novembre
2021, n. 21). Quest’obbligo grava, ovviamente, su
Lo scopo da essa perseguito, inoltre, non entrambe le parti “della trattativa” e, quindi, non
è repressivo e punitivo, essendo volta, da solamente sulla stazione appaltante, ma anche
un lato, a «garantire serietà ed affidabilità sui partecipanti alla procedura di gara e la sua
dell’offerta», dall’altro, a consentire «l’anticipata violazione dà vita a responsabilità precontrattuale,
liquidazione dei danni subiti dalla stazione che è posta appunto «a presidio dell’interesse di
appaltante» in caso di omessa dimostrazione dei ordine economico a che sia assicurata la serietà dei
requisiti speciali di partecipazione dichiarati dal contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche
concorrente in sede di presentazione dell’offerta al perfezionamento del vincolo contrattuale»
(ordinanza n. 211 del 2011). La stessa Corte, (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza
nell’ordinanza n. 211 del 2011 più volte citata, n. 21 del 2021).
nel delineare la differenza e l’incomparabilità
tra l’escussione della cauzione provvisoria e le L’escussione della garanzia provvisoria risponde,
ulteriori sanzioni applicate dall’AVCP (oggi, ANAC), quindi, alla funzione tipica dei rimedi
nell’ipotesi di cui al menzionato art. 48, comma 1, apprestati dall’ordinamento a fronte di
ha rilevato che i provvedimenti della menzionata condotte contrarie a buona fede fondanti
Autorità, «previsti dalla norma censurata, mirano a la responsabilità precontrattuale, che,
garantire che nel settore operino soggetti rispettosi anche quando “sanzionano” comportamenti
delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti scorretti imputabili alla parte, non sono
a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità “punitivi” perché sono tesi a salvaguardare
ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato posizioni giuridiche soggettive contro
l’incameramento della cauzione provvisoria, la violazione ingiustificata del dovere di
caratterizzato da una funzione differente da quella correttezza.
che connota detti provvedimenti», una funzione
appunto di tipo riparatorio. Anche se talvolta, in Peraltro, il carattere sanzionatorio che assumono,
letteratura e in giurisprudenza, viene adottata la in taluni casi, i rimedi civilistici non implica che
assai generica espressione “sanzione”, trattasi essi siano conseguentemente qualificabili come
comunque di un rimedio non “punitivo”. sanzioni “punitive” agli effetti della CEDU e della

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