Page 25 - MediAppalti, Anno XII - N. 6

Il Punto Mediappalti

dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto afflittiva [in taluni casi anche di diversi milioni
da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), di euro, come nel caso al vaglio del Consiglio di
può svolgere altresì una funzione sanzionatoria Stato, n.d.r.], che in assenza di una specifica
verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei finalità indennitaria (propria della sola ipotesi
concorrenti». di mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega
Tale istituto, infatti, «non può essere considerato soltanto in chiave di punizione dell’autore
una misura meramente ripristinatoria dello dell’illecito in questione, in funzione di una
status quo ante, né ha natura risarcitoria (o finalità di deterrenza, o prevenzione generale
anche solo indennitaria), né mira semplicemente negativa, che è certamente comune anche
alla prevenzione di nuove irregolarità da parte alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63
dell’operatore economico». Si tratterebbe, invece, del 2019)”.
di «una sanzione amministrativa, seppur non in
senso proprio», dotata di «elevata carica afflittiva La ricordata conclusione, del resto, consegue
(nel caso di specie, all’incirca 2k), che in assenza ad un (puntuale) inquadramento dell’ambito di
di una specifica finalità indennitaria (propria della operatività del principio della retroattività della lex
sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto mitior, che si fonda su un’analitica disamina della
da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, si giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost. 21
spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore marzo 2019, n. 63; n. 394/2006; n. 236/2011 e
dell’illecito». Ad essa, pertanto, avrebbe dovuto 393/2006), nonché dei principi CEDU (art. 7 nella
applicarsi il principio di retroattività della lex lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo)
mitior che, secondo la più recente giurisprudenza e di altre norme del diritto internazionale dei
costituzionale, si estende alle «sanzioni di diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano
carattere amministrativo che abbiano natura il medesimo principio (tra cui gli artt. 15, comma
“punitiva”», quale sarebbe l’escussione della 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili
garanzia provvisoria come disciplinata dall’art. 48 e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo
del previgente codice dei contratti pubblici. rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi
dell’art. 11 Cost.).
A tale riguardo, nell’Ordinanza in esame si
legge “che il regime di escussione della Di conseguenza, ad avviso del giudice a quo,
garanzia provvisoria previsto a suo tempo l’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016,
dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa impedendo l’applicazione della più favorevole
integrare, alla luce del richiamato consolidato disciplina sanzionatoria dettata dall’art. 93,
indirizzo della giurisprudenza amministrativa, comma 6, del medesimo decreto – che limita
una forma di sanzione di carattere punitivo «l’escussione della cauzione provvisoria solo a
a carico dell’operatore economico che abbia valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque,
fornito dichiarazioni rimaste poi senza solo nei confronti dell’aggiudicatario» – si porrebbe
riscontro, sanzione peraltro abbandonata in contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost.
dalla normativa sopravvenuta. Non sembra
revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria
amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 3. La decisione del Giudice delle Leggi
163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia
pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il L’esame delle questioni di legittimità costituzionale
diritto internazionale assicurano alla materia, imponeva, quindi, di verificare la correttezza
ivi compresa la garanzia della retroattività del presupposto interpretativo da cui muoveva
della lex mitior. L’escussione della garanzia in l’ordinanza di rimessione: l’escussione della
parola, infatti, non può essere considerata una garanzia provvisoria, nell’ipotesi di esito
misura meramente ripristinatoria dello status negativo del controllo a campione sul
quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche possesso dei requisiti speciali a carico dei
solo indennitaria), né mira semplicemente partecipanti alla procedura di gara diversi
alla prevenzione di nuove irregolarità da dall’aggiudicatario (art. 48, comma 1,
parte dell’operatore economico. Si tratta, del d.lgs. n. 163 del 2006), ha natura di
piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica sanzione “punitiva” agli effetti della CDFUE

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