Page 26 - MediAppalti, Anno XII - N. 6

Mediappalti Il Punto

e della CEDU e, quindi, soggiace alle garanzie luglio 2021, n. 5517, che si riferisce alla disciplina
dalle stesse previste, tra cui il principio di del nuovo codice; si vedano, altresì, Consiglio di
retroattività della lex mitior? Stato, sezione quarta, sentenza 22 aprile 2021, n.
3255; sezione quinta, sentenze 6 aprile 2020, n.
La Corte Costituzionale, nel dichiarare non fondate 2264 e 15 maggio 2019, n. 3151).
le questioni di legittimità costituzionale sollevate
nella più volte richiamata Ordinanza n. 3299/2021 Del resto, se è vero che «il principio cardine delle
del Consiglio di Stato, ha osservato, anzitutto, gare pubbliche è quello del favor partecipationis»,
come la ricostruzione dell’ordinanza di rimessione questo attiene, nondimeno, solo alla partecipazione
in ordine alla natura di sanzione “punitiva” di «operatori economici “qualificati”», che possono
dell’escussione della garanzia provvisoria, in caso di «garantire, da un lato, che l’Amministrazione
esito negativo del controllo a campione di cui all’art. individui, tra i tanti, il “miglior contraente”,
48 del d.lgs. n. 163 del 2006, non rifletta il quadro dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva
giurisprudenziale costituzionale e amministrativo, concorrenza tra le imprese in un mercato libero»
che è sempre stato prevalentemente orientato in (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 19
senso opposto. febbraio 2021, n. 1483).

La medesima Corte, infatti, aveva già avuto modo Secondo la Corte, inoltre, ancorché la pronuncia
di chiarire che la garanzia provvisoria prevista dal richiamata riguardi la disciplina dettata dal nuovo
citato art. 48 rispondeva «alla funzione di garantire codice dei contratti pubblici, deve rimarcarsi che
serietà ed affidabilità dell’offerta», tutelando la essa non circoscrive la funzione della cauzione
correttezza del procedimento di gara, in modo da provvisoria, in termini di garanzia della serietà delle
assicurarne il «regolare e rapido espletamento» offerte e dell’efficienza dell’azione amministrativa,
(ordinanza n. 211 del 2011). ai soli comportamenti contrari al dovere di
correttezza dell’aggiudicatario, predicandola, per
La funzione della garanzia provvisoria di contro, per tutti i partecipanti alla procedura di
responsabilizzare i partecipanti in ordine alle gara.
dichiarazioni rese e al dovere di correttezza,
«allo scopo di garantire la serietà e l’affidabilità L’evidenziata esigenza di assicurare l’affidabilità
dell’offerta e prevenire l’inutile e non proficuo delle offerte e di evitare un’inutile attività
svolgimento di complesse attività selettive», è procedimentale dell’amministrazione vale, dunque,
stata di recente ribadita dalla stessa Corte, con a sottolineare una sostanziale omogeneità di
la sentenza n. 23 del 2022, che ha dichiarato funzioni tra le differenti ipotesi di incameramento
l’illegittimità costituzionale dell’art. 17 della legge della garanzia provvisoria (quella di cui al
della Provincia autonoma di Bolzano 16 aprile previgente art. 48 e quella di cui al nuovo art. 93,
2020, n. 3, laddove sospendeva l’obbligo di reiterativo del precedente art. 76).
corredare l’offerta con una garanzia provvisoria
«per tutte le procedure di gara, di qualsiasi tipo e Nel ritenere il citato art. 48 del d.lgs. n. 163/2006
per qualunque importo», per violazione dei limiti «strumentale rispetto all’esigenza di garantire
statutari in relazione appunto all’art. 93 del d.lgs. imparzialità e buon andamento dell’azione
n. 50 del 2016. amministrativa», la Corte ha sottolineato come
l’incameramento della cauzione provvisoria, in
In tale occasione la Corte ha infatti osservato che la caso di esito negativo del controllo a campione,
cauzione provvisoria è strettamente funzionale alla sia «preordinato ad assicurare il regolare e rapido
tutela della concorrenza e serve ad assicurare la espletamento della procedura e la tempestiva
serietà e la correttezza delle offerte presentate. La liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione
sua funzione è, dunque, quella di «responsabilizzare della stessa a causa della mancanza dei requisiti da
i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e parte dell’offerente» (ordinanza n. 211 del 2011),
al dovere di diligenza, allo scopo di garantire la tenuto conto peraltro che «l’operatore economico,
serietà e l’affidabilità dell’offerta e prevenire con la domanda di partecipazione, sottoscrive e
l’inutile e non proficuo svolgimento di complesse si impegna ad osservare le regole della relativa
attività selettive (Adunanza Plenaria n. 5/2016)» procedura, delle quali ha, dunque, contezza»
(così Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 22 (ancora, ordinanza n. 211 del 2011).

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