Page 62 - MediAppalti, Anno XII - N. 4

Mediappalti Pareri & Sentenze

In proposito, la giurisprudenza, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell’U.E.,
ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità
ostano ad ogni regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura
di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato
versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 19.04.2018, n. 2386; Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).
Dunque, alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi,
nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente
sproporzionata e di per sè inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della
concorrenza.
Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a
quello dell’offerta tecnica, pertanto si ritiene ragionevole qualificabile come un’irregolarità meramente
formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua
storicità fattuale dalla stessa Stazione appaltante e lealmente fatto constare in anteparte dalla ricorrente
con apposita comunicazione indirizzata all’Amministrazione.”

TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 18/05/2022, n. 1364

Contratto di avvalimento e attestazione SOA

“… La controversia all’esame del Collegio concerne la nullità, o meno, del contratto di avvalimento c.d.
tecnico – operativo ... La giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons., Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784) ha
chiarito che:
a) l’indagine in ordine agli elementi essenziali di detto avvalimento deve essere svolta sulla base delle
generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile
di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. V,
20.07.2021, n. 5464; III, 4.01.2021, n. 68).
b) il contratto non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera o
all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione; tuttavia, l’assetto negoziale deve
consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere,
direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”
(in termini: Cons. Stato, Sez. IV, 26.07.2017, n. 3682); esso deve cioè prevedere, da un lato, la messa a
disposizione di personale qualificato, specificando se (ciò avvenga) per la diretta esecuzione del servizio o
per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione
delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30.06.2021, n. 4935);
c) ammissibile è l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione
del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta
attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa
ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano
l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi
aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente
è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria, diversamente
il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui
non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non
si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di
eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta;
d) va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero
meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva
del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024).”

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