Page 57 - MediAppalti, Anno XII - N. 4

Il Punto Mediappalti

appalto pubblico, assunta da un’amministrazione considerare i fatti emergenti dall’indagine penale”
aggiudicatrice per via di significative carenze (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2022,
verificatesi nella sua esecuzione, impedisce n. 164), a fortiori laddove si tratti – come nella
all’amministrazione aggiudicatrice che indice una fattispecie vagliata dal TAR Lombardia – di reati
nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi “ostativi” ex art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016: in
valutazione, nella fase della selezione degli siffatte ipotesi, “seppure la condotta di cui trattasi
offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la non sia stata ancora sanzionata con sentenza
suddetta risoluzione si riferisce”). definitiva, si ritiene opportuno mettere al riparo
l’interesse pubblico dal pericolo manifestato” da
Dal che si desume, in termini generali, “da un tali gravi reati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile
lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda 2021, n. 3165).
addebitata al concorrente per poterne trarre
ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti Nel suo agire, il contraente pubblico, non può
la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che essere obbligata a contrarre con soggetti che
l’amministrazione è investita d’un autonomo e ritiene inaffidabili, “quand’anche l’illecito non sia
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distinto apprezzamento in funzione dell’adozione stato accertato definitivamente in giudizio (come
dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione si può desumere anche dalla Corte di giustizia
dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, dell’Unione europea, sentenza 19 giugno 2019,
ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. in causa C-41/18, Meca), ma sussistano e siano
Stato, n. 307 del 2021, cit.). valutati elementi tali da «provocare la rottura del
rapporto di fiducia con l’operatore economico»
Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 3
e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui ottobre 2019, in causa C-267/18, D.A.C. SA e con
all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del essa si veda anche Corte Cost., 27 luglio 2020,
2016, per le quali – come è evidente dal tenore n. 168).
della disposizione – occorre un apprezzamento Fermo ciò, “l’operatore economico” per propria
diretto dalla stazione appaltante sul piano della parte, avrà l’onere di dimostrare la propria
gravità, oltreché della collocazione temporale del dissociazione dalle condotte penalmente
fatto. sanzionabili onde favorire la valutazione positiva
della stazione appaltante (in tal senso si vada
Nelle valutazioni discrezionali demandate alla Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2021, n. 8744;
stazione appaltante ai fini dell’esclusione facoltativa TAR Lazio – Roma, sez. I, 18 giugno 2021, n.
dell’operatore economico, essa “deve ovviamente 7300) .
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4. Interessante sul punto quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442, il quale
ha chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine della stazione
appaltante si incentra su un apprezzamento autonomo dei fatti, tenuto conto del contesto temporale.
Dal che si desume, in termini generali, da un lato, che se non occorre certamente un giudicato sulla
vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti
la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto
apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara.
5. Interessanti anche le implicazioni che si aprono sul punto, qualora, in relazione alla natura giuridica
dell’operatore economico e alla composizione dell’organigramma operativo dello stesso, sussistano altresì
rapporti di parentela tra i diversi soggetti fisici componenti la struttura amministrativa dell’operatore
economico. Sul punto il Consiglio di Stato ha previsto la possibilità che i legami di parentela con i soggetti
apicali di una società siano configurabili “come circostanze neutre e irrilevanti ai fini del giudizio di affidabilità
della contraente” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768). Tale orientamento si contrappone ad
altro che in presenza di legami di parentela, si presuppone una unicità del centro di interessi e pertanto,
osterebbe alla dimostrazione della effettiva dissociazione della società dalle condotte criminali ascritte (TAR
Toscana – Firenze, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 77; TAR Campania – Napoli, sez. I, 8 febbraio 2021, nn.
799 e 800; TAR Emilia-Romagna – Bologna, sez. I, 18 gennaio 2021, n. 35).

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