Page 53 - MediAppalti, Anno XII - N. 10

Pareri & Sentenze Mediappalti

Pareri & PARERI

Sentenze E SEN
TENZE

Consiglio di Stato, Sez. V, 24/1/2023, n. 787

“In tema di accesso agli atti - in particolar modo di accesso difensivo - deve esservi un giudizio di stretto
collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale
controversa ... la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile
il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese”

“… Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia,
unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”.
Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una
ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il
rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale;
2.5. Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata
dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale;
la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata
alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo);
2.6. In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei
propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta
documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio;
2.7. La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto
tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale;
2.8. Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale
nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure
formulate”;
2.9. Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo
ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare
generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano
esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento
richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità
necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;
2.10. Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto
collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale
controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile
il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato
in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472),
attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”;
2.11. In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il
consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente
l’accesso agli atti);
2.12. In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione,
la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la
documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.”

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