Page 30 - MediAppalti, Anno XIII - N. 9

Mediappalti Il Punto

In ogni caso, come si ricava dalla scienza che si avvale della sua opera, e men che
economica e dal diritto commerciale, l’operatore meno rientra nella struttura societaria
economico è l’imprenditore, singolo (2082 quando questa formula l’offerta. Rimangono
c.c.) o collettivo (2247 c. c.), che, operando due soggetti separati e distinti, che svolgono
professionalmente nel mercato, offre o acquista funzioni differenti con conseguente diversa
beni o servizi al fine di conseguire utili. distribuzione delle responsabilità».
Ad esso si contrappone il consumatore, cui manca
la finalità indicata e l’organizzazione d’impresa. Siffatta ricostruzione, secondo l’insegnamento
dell’Adunanza Plenaria, non muta neppure nel caso
In questo quadro si inserisce il prestatore d’opera di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto
professionale (2229 c. c.), il cui contratto può che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non
essere concluso anche da una società di capitali, vi è una doppia gara, una per la progettazione
i cui soci esercitino professioni c.d. protette, e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il
che prevedono l’iscrizione ad un albo. Esso contratto viene sottoscritto unicamente da chi
è caratterizzato dalla autonomia rispetto al si è aggiudicato la gara; e in ogni caso la legge
committente, dalla retribuzione commisurata alla non configura un meccanismo diverso da quello
qualità e alla quantità della prestazione, che è di previsto in generale.
mezzi e non di risultato.
Per quel che qui interessa, il professionista non D’altronde, anche l’impresa ausiliaria, figura
partecipa agli utili del committente quando propria dell’avvalimento, rimane sempre estranea
questi rivesta la qualità di imprenditore, che alla vicenda dell’aggiudicazione e del conseguente
è tenuto comunque alla corresponsione della contratto di appalto o di servizi, nonostante la
retribuzione, essendo il rischio del lavoro del legge fissi una forma di responsabilità solidale che
professionista a carico del committente. viene assunta in adempimento del contratto di
avvalimento e al tempo stesso è la riprova di una
Non è casuale, per rimanere alla fattispecie in soggettività separata e distinta.
esame, che all’art. 53 sia stato aggiunto il comma
3 bis, che prevede per la stazione appaltante Il contratto ha come contenuto la promessa
la corresponsione diretta al progettista della dell’obbligazione (o fatto) del terzo (art. 1381 c. c.)
quota del compenso corrispondente agli oneri di e la dichiarazione dell’ausiliario di impegno verso
progettazione. la stazione appaltante ne costituisce l’esecuzione;
senza tale dichiarazione non vi sarebbe nessuna
Tuttavia […] il significato da attribuire a tale possibilità per la stazione appaltante di pretendere
espressione, nel caso di specie, ci viene dallo il coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione
stesso legislatore, laddove all’art. 3, comma 22, del del contratto attraverso la messa a disposizione
codice dei contratti pubblici, più volte richiamato dei mezzi e delle qualifiche e men che meno vi
e applicabile ratione temporis, stabilisce che: sarebbe la responsabilità solidale. La dichiarazione
«Il termine “operatore economico” comprende dell’ausiliaria costituisce il punto di contatto
l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi giuridico tra la fase negoziale e il subprocedimento
o un raggruppamento o consorzio di essi». Non a dell’avvalimento che si apre nella fase dell’offerta
caso in dottrina comincia a farsi strada l’idea che di gara.
l’avvalimento rientri nei contratti d’impresa.

Pertanto è naturale concludere che il Anche nel diritto dell’Unione
professionista indicato non rientra nei il significato di operatore
soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto
dell’avvalimento, non essendo un operatore economico non è stato mai esteso
economico nel senso voluto dalla disciplina alla figura del professionista, che
dei contratti pubblici. anche in quell’ordinamento ha
La posizione giuridica del progettista indicato la stessa connotazione giuridica
dall’impresa, che ha formulato l’offerta con la dell’ordinamento interno, ossia
conseguente aggiudicazione e che si ricava dalla non è operatore del mercato
“legge” di gara, è, come già anticipato, quella di
un prestatore d’opera professionale che non nell’accezione tecnica indicata.
entra a far parte della struttura societaria

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