Page 51 - MediAppalti, Anno XIII - N. 7

Pareri & Sentenze Mediappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 18/9/2023, n. 8382

“Deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione
richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di
dimostrare in modo intellegibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie
difese. Ciò anche attraverso una indicazione, anche espressa in modo sintetico, delle ‘deduzioni difensive
potenzialmente esplicabili’”

“L’Adunanza Plenaria n. 4 del 18 marzo 2021 ha precisato che deve escludersi il generico riferimento,
nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, riferibili ad un processo
già pendente, oppure instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare
attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione
richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
Il Collegio condivide la soluzione di maggior rigore secondo deve esservi un giudizio di stretto collegamento
(o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte
interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intellegibile il collegamento
necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. Ciò anche attraverso una indicazione, anche
espressa in modo sintetico, delle ‘deduzioni difensive potenzialmente esplicabili’ (Cons. Stato, sez. IV, 14
maggio 2014, n. 2472).
L’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali, su colui che
agisce, ossia sul ricorrente richiedente l’accesso agli atti. In assenza di tale dimostrazione, la domanda
di accesso, secondo l’indirizzo condiviso di questo Consiglio, finisce per tradursi nel tentativo ‘meramente
esplorativo’ di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile (Cons.
Stato n. 64 del 2020).
I principi espressi sono stati recentemente ribaditi da questa Sezione con sentenza n. 787 del 2023,
da cui è emerso che, nelle ipotesi come quella per cui si procede, ne risulta, in buona sostanza, un
sistema motivazionale c.d. ‘a doppia mandata’, una dell’istanza e una dell’opponente, che la Stazione
appaltante sarà tenuta a ponderare ogniqualvolta emerga un potenziale contrasto tra riservatezza tecnica e
necessità difensive. La pronuncia, ponendosi sul solco dell’ormai indirizzo consolidato della giurisprudenza
amministrativa (ex multis Cons. Stato, n. 6463 del 2020; Cons. Stato n. 5167 del 2020; Cons. Stato n.
4220 del 2020; Cons. Stato n. 1451 del 2020; Cons. Stato n. 64 del 2020), ha ribadito che la ‘ratio’ sottesa
alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 è quella di escludere dall’accesso
‘quella parte dell’offerta strettamente afferente al ‘Know how’ del singolo concorrente, costituito dalle
competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere
altamente competitivo nel mercato di riferimento’.”

Consiglio di Stato, Sez. V, 11/09/2023, n. 8243

Sul divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica

“ … si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio
dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.),
sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal
principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene,
ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità
dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della
valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n.
3287 ed altre precedenti). L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del
divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V,

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