Page 58 - MediAppalti, Anno XIII - N. 2

Mediappalti Pareri & Sentenze

Autorità Nazionale Anticorruzione

DELIBERA N. 53 del 8 febbraio 2023
PREC 4/2023/S

“I chiarimenti resi nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo
costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis; i chiarimenti della
stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione
del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività
interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata
diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso”

“costante giurisprudenza ritiene che “… i chiarimenti resi nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun
contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica
della lex specialis; i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono,
con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non
quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex
specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso” (ex multis
Consiglio di Stato sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64 – Parere ANAC n. 646/2021), con la conseguenza che anche
una omissione non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza,
“l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e
del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un
semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre
2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173);”

Autorità Nazionale Anticorruzione

DELIBERA N. 75 del 22 febbraio 2023
UPREC–PRE–0020-2023-L

“La mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa
anteriori al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di contratto di avvalimento firmato
digitalmente, ai fini dell’opponibilità ai terzi della data è necessaria l’apposizione della marcatura temporale
o il ricorso ad una delle altre modalità di validazione temporale previste dalla vigente normativa.”

“… non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per ovviare all’indeterminatezza e indeterminabilità
dell’oggetto del contratto di avvalimento né tanto meno alla mancanza del contratto, salvo il caso in cui il
contratto, benché non prodotto, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta. Questa posizione,
assunta dall’Autorità già a partire dalla determinazione n. 1/2015, è condivisa dalla giurisprudenza, che
esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza ab origine di requisiti sostanziali, necessari
per la validità dell’avvalimento (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, n. 8819/2019), e lo ammette solo nel
caso di mancata presentazione di copia del contratto di avvalimento ove l’impresa ausiliaria ed ausiliata
abbiano prodotto in gara le dichiarazioni di cui al citato art. 89 (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, n.
170/2022), sempre che il contratto rechi data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione
delle offerte. Lo stesso legislatore ha accolto tale soluzione laddove, nella bozza del nuovo Codice dei
contratti, ha previsto, nell’articolo dedicato al soccorso istruttorio, che “la mancata presentazione (…) del
contratto di avvalimento (…) è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato
per la presentazione delle offerte “ (art. 101, comma 1, lett. a);”

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