Page 54 - MediAppalti, Anno XIII - N. 2

Mediappalti Pareri & Sentenze

Consiglio di Stato, Sez. V, 20/3/2023, n. 2806

“La stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto verrebbe
limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di applicazione
della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di
vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa”

“È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di
mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto. Tuttavia è stato da tempo precisato
in giurisprudenza che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in
carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a
riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere
attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto
della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente
alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché
dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons.
Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa
in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione
in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo in questi termini
la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale
l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà
d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria
organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella
procedura di affidamento dell’appalto ... Per cui, com’è stato ulteriormente precisato (Cons. Stato, sez.
VI, 21 luglio 2020, n. 4665), sulla scorta di tale lettura della clausola sociale questa va intesa in termini
di flessibilità: la stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto
verrebbe limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di
applicazione della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale
in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa.”

TAR Sicilia Catania, Sez. III, 15/3/2023, n. 831

Mancata sottoscrizione dell’offerta economica e casi di applicazione del soccorso istruttorio

“La mancanza di sottoscrizione è, dunque, secondo tale approccio ermeneutico, certamente sanabile
mediante l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs.
n.50/2016, a condizione che la stessa, in base alle circostanze concrete, risulti “con assoluta certezza
riconducibile ed imputabile ad un determinato soggetto o operatore economico” ... La stessa giurisprudenza
ha, poi, precisato che le richiamate coordinate interpretative devono inevitabilmente passare attraverso
una verifica che tenga conto della specificità del caso concreto, in modo che – nonostante la mancanza
della firma - possa dirsi di volta in volta effettivamente raggiunto in modo certo, sulla base di altri elementi
acquisiti aliunde nell’ambito della documentazione prodotta, il duplice scopo cui è volta la sottoscrizione,
ossia quello di assicurare la riferibilità dell’offerta al suo autore ed al contempo l’assunzione da parte
dell’offerente dell’impegno negoziale alla esecuzione della prestazione alle condizioni in essa contenute.
... la presenza sull’offerta della sottoscrizione digitale di un soggetto diverso dall’offerente, e a questo
del tutto estraneo, ha di certo precluso alla stazione appaltante la possibilità di ricondurre ed imputare
l’offerta economica al suo autore con quel grado di “assoluta certezza” richiesto dalla giurisprudenza e ciò,
ritiene il Collegio, nonostante ed a prescindere dall’intervenuta identificazione a monte della ricorrente sulla

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