Page 51 - MediAppalti, Anno XIII - N. 2

Il Punto Mediappalti

7.5.1. Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto
dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato
elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere
a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme
menzionate dall’appellante – di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle
Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della
direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma
ME.PA. degli operatori economici.
7.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in
mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del
disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto
dall’art. 83, comma 8, [d.lgs. n. 50/2016] a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni
di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente
agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica
formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le
risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere
di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal
presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
7.6.1. Con l’introduzione nel nostro ordinamento – sotto l’influenza delle norme e dei principi europei,
nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia – del principio di tassatività delle cause di esclusione,
la sentenza resa da Ad. Plen. n. 9 del 25 febbraio 2014 ha rimarcato che la disposizione dell’art. 46, co.
1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (primo codice dei contratti pubblici) «deve essere intesa nel senso che
l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo
la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano,
comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del
numerus clausus».
In tale contesto, la sopra citata sentenza ha chiarito che la sanzione della nullità, in luogo di quella classica
dell’annullabilità dell’atto amministrativo, è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara
esorbitanti dai casi tipici, rispetto alle quali si dovrà fare applicazione dei principi in tema di nullità parziale
e segnatamente dell’art. 1419, co. 2, c.c.
Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione
non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è
da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante,
ovvero da parte del giudice.
7.6.2. Infine, con la recente sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, la stessa Adunanza Plenaria ha integrato
i principi sanciti dalla prefata sentenza n. 9/2014, specificando che l’operatività del regime di nullità ex art.
83, comma 8, del vigente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50 del 2016), deve essere riferita al caso della
“clausola escludente contra legem”; e ciò in ragione della composita ratio di detta norma, consistente nella
individuazione di “un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa,
ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità,
in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione)
lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata”.
Tale ultima pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto che sia sanzionata con la nullità la clausola
escludente contra legem e che detta nullità vada intesa come nullità in senso tecnico, con conseguente
improduttività dei suoi effetti: tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso
(vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che
siano sorretti da quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi.
7.7. La sentenza appellata ha correttamente applicato i sopra riportati principi; e tali statuizioni, fondate
sul condivisibile rilievo di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sono rimaste prive
di sostanziale confutazione nel giudizio di appello.
7.8. Ne consegue che la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, per come congegnata
dal disciplinare di gara e, soprattutto, per come applicata dal provvedimento di esclusione,
integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, in quanto, in assenza di una norma di
rango primario, impone, a pena di esclusione, un ulteriore adempimento formale ai fini della
partecipazione al confronto selettivo.
Invero, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni
alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati
all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti
che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel
presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del

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