Page 41 - MediAppalti, Anno X - N. 8

Il Punto Mediappalti

inoltre stabilito, al fine di agevolare la circolazione derivanti dall’accertamento negativo dei requisiti di
dei traffici e garantire certezza negli scambi partecipazione in capo al concorrente destinatario
delle informazioni, che la conoscenza dell’atto della richiesta il quale, non avendo riscontrato
si presume (iuris tantum) quando esso giunge nei termini il soccorso, si presume non essere in
all’indirizzo del destinatario. grado di addurre (o di non volerlo fare) elementi
contrari per sovvertire la preliminare valutazione
Tale regime giuridico trova fondamento nel sull’assenza dei requisiti>>.
principio generale dell’accordo (art. 1372 c.c.)
che garantisce protezione alla sfera giuridica del Ne deriva, ad avviso del TAR, che l’esclusione
soggetto il quale non può essere inciso se non a ha un contenuto vincolato in quanto l’effetto
seguito del suo consenso oppure, in mancanza espulsivo è collegato direttamente all’infruttuoso
di consenso, nelle ipotesi previste dalla legge, decorso del termine assegnato dalla stazione
come avviene in via generale nel campo del appaltante in favore del concorrente per sovvertire
diritto pubblico laddove vengono in emersione atti la valutazione preliminare negativa sui requisiti
autoritativi espressione del potere pubblico. di partecipazione. L’espulsione quindi non è
collegata all’incontrovertibile mancanza dei
Il regime civilistico previsto in via generale per gli requisiti di partecipazione, ma alla presunzione
atti unilaterali va tuttavia coordinato ed integrato di impossibilità (o alla presunta volontà) di
con quello pubblicistico della disposizione dell’art. dimostrarne la presenza dei requisiti per effetto
21-bis, legge n. 241 del 1990, stabilito per i del mancato riscontro alla richiesta di soccorso. Il
provvedimenti limitativi della sfera giuridica del soccorso istruttorio ha quindi tra i sui possibili, ma
destinatario che sancisce per questa categoria concreti, esiti quello dell’esclusione dalla gara che
di atti la regola di portata generale secondo cui si attualizza a causa del mancato compimento di
l’atto unilaterale intrusivo e sfavorevole per il un’attività di cui è onerato il destinatario che, pur
terzo esplica efficacia se e quando è portato a essendo stato messo in grado di provvedervi, non
conoscenza di quest’ultimo, oltre che con quello lo ha fatto.
della disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs.
n. 50 del 2016, dedicata al soccorso istruttorio. La disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs.
n. 50 del 2016, ha in parte qua una chiara portata
Il TAR ha quindi esaminato lo specifico il regime intrusiva nella sfera giuridica del concorrente e può
giuridico che l’ordinamento detta per la richiesta comportare un effetto sfavorevole poiché, qualora
di soccorso istruttorio, contenuto nell’art. 83, non si ottemperi alla richiesta di integrazione
comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui viene documentale entro il termine stabilito, si estingue
in rilievo la regola di disciplina secondo cui in caso in via immediata, mediante l’espulsione dalla gara,
di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il rapporto amministrativo e negoziale instauratosi
il concorrente è escluso dalla gara: <<La misura a seguito della partecipazione alla procedura ad
dell’esclusione dalla gara trova la sua ratio evidenza pubblica. La richiesta di soccorso è quindi
nell’interesse pubblico di ammettere alle trattative idonea, ove non riscontrata nei termini, a produrre
per la conclusione del contratto di appalto gli effetti pregiudizievoli irreversibili non solo per gli
operatori in possesso dei requisiti di partecipazione interessi individuali del concorrente interessato
previsti dalla legge di gara. L’esclusione dalla gara ad aggiudicarsi l’appalto, ma anche per l’interesse
e quindi dalle stesse trattative precontrattuali pubblico di cui è portatrice la stazione appaltante
opera in virtù di un meccanismo di presunzione, a stipulare il contratto con il miglior offerente.
a formazione progressiva, mediante il quale dalla Ciò comporta che il destinatario della richiesta di
(preliminare) presunzione relativa (iuris tantum) soccorso (atto unilaterale intrusivo sfavorevole)
di assenza dei requisiti di partecipazione si giunge, per poter beneficiare, o meno, degli effetti che da
al termine del dialogo sub-procedimentale, alla esso derivano deve necessariamente essere messo
(definitiva) presunzione assoluta (iuris et de in grado di conoscere la presenza di una richiesta di
iure) di assenza dei requisiti in caso di mancato soccorso istruttorio (quale contenitore e non quale
riscontro, entro il periodo temporale, della contenuto) e, quindi, specularmente per attivare il
richiesta di soccorso. Difatti, dopo l’infruttuoso maccanismo messo a punto nell’art. 83, comma 9,
decorso del termine concesso all’interessato si del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre avere contezza
verifica il consolidamento degli effetti provvisori che la richiesta (nel senso innanzi precisato) sia

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