Page 59 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Il Punto Mediappalti

così allungando e indebolendo la catena giuridica dell’ammissibilità o meno di ricorrere a più di una
che lega i vari soggetti, con riflessi effetti evidenti impresa per integrare un requisito mancante.
in punto di responsabilità solidale, per il soggetto
ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in Si è dunque al cospetto di una fattispecie
via diretta dei requisiti da concedere. diversa da quella esaminata dal Consiglio di
Stato, dove il tema consiste per l’appunto nello
stabilire se nella vigenza del previdente Codice
4. Considerazioni conclusive di cui al D.Lgs. 163/2006 - stante il divieto
espresso dell’avvalimento a cascata ad opera
L’orientamento più incline a ritenere ammissibile dell’art 89, comma 6 del D.Lgs. 50/2016 - fosse
l’avvalimento per così dire di secondo livello da parte consentito il ricorso all’avvalimento da parte
del progettista indicato si basa sulla giurisprudenza del progettista indicato, che non solo non è un
eurounitaria secondo cui l’avvalimento si applica operatore economico/concorrente ma, secondo la
non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori giurisprudenza nazionale, è un mero collaboratore
economici tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il del concorrente, il quale non è qualificabile neanche
possesso dei requisiti in gara. come ausiliario, non assume alcuna responsabilità
solidale e non è tenuto alle dichiarazioni previste
Il Consiglio di Stato, con la sentenza della V per l’ausiliario.
sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929 (pronuncia
isolata nel suo caso), infatti, è pervenuto a tali Eppure, l’impostazione dell’art 53, comma 3, del
conclusioni rifacendosi alla pronuncia della Corte D.Lgs. n. 163/06 sembra chiara nello stabilire che
di Giustizia 10 ottobre 2013, C-94/2012 ed in per partecipare a gare che, oltre alla esecuzione,
particolare all’assioma che l’avvalimento si applica hanno per oggetto anche la progettazione, o si
non solo ai “concorrenti” ma a tutti gli “operatori possiedono i requisiti richieste per quest’ultima,
economici”, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare o si partecipa in raggruppamento con soggetti
i requisiti in sede di gara. Per tale via si è così qualificati per la progettazione o ci si avvale di
ritenuto di poter ritenere consentito l’avvalimento progettisti qualificati da indicare nell’offerta.
da parte del progettista indicato.
Di talché vi è pur sempre l’alternativa di includere il
Ma tale assunto non è del tutto persuasivo, in progettista qualificato nel proprio raggruppamento
quanto, sul piano dell’esegesi delle norme, sembra temporaneo di imprese, ferma restando la
fondarsi su una interpretazione della nozione possibilità per il RTI di ricorrere all’avvalimento,
di “operatori economici” che non trova riscontro qualora sussista un difetto di requisiti in capo al
nell’art. 1, comma 8 e nell’art. 4, comma 1 della componente progettista. Ne consegue che qualora,
Direttiva 2004/18/UE, i quali utilizzano tale invece, si ricorra ad un progettista indicato esterno,
termine solo per indicare i “concorrenti”, i quali, non pare in linea con l’intera ratio dell’istituto,
a seconda del tipo di procedura di gara, vengono l’avvalimento ad un soggetto terzo rispetto al
denominati “candidati” o “offerenti”. In altri termini, progettista indicato, il quale, oltre a non essere
la categoria degli “operatori economici che non solidalmente responsabile delle prestazioni oggetto
domandano di partecipare alla gara” non sembra di progettazione, non è tenuto a rilasciare alcuna
esistere proprio in quanto il termine “operatori dichiarazione ex art. 38 del D.lgs. 163/2006. Ma
economici” non viene mai utilizzato per indicare l’ultima e definitiva parola spetta ora all’Adunanza
soggetti che concorrenti non sono: prova ne sia Plenaria.
che gli “ausiliari” sono nella direttiva denominati
“altri soggetti” e non “operatori economici”.

Dirimente è poi che la citata sentenza della Corte di
giustizia concerne il tema dell’avvalimento plurimo
e frazionato, all’epoca precluso dall’art. 49, comma
6 del D.Lgs. 163/2006, disposizione in ordine
alla quale la Corte ha sancito l’incompatibilità
con il diritto comunitario. Si tratta dunque
di una pronuncia circoscritta al diverso tema

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