Page 35 - MediAppalti, Anno XI - N. 7

Il Punto Mediappalti

condizioni che abbiano efficacia automaticamente La norma della direttiva ha senz’altro efficacia
escludente, e non anche all’ipotesi residuale di cui diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno
al comma 5, lett. c). Sicché, la norma di cui all’art. (sulla conseguente immediata applicabilità si
80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti veda, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576,
pubblici, non prevederebbe espressamente limiti con riferimento alla illegittimità dell’esclusione
alla rilevanza temporale dei fatti costituenti dell’operatore economico dalla gara motivata
«grave illecito professionale». Secondo il predetto con riguardo a risoluzione pronunciata da oltre
orientamento, l’opposta opzione ermeneutica tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del
sconterebbe un limite interpretativo nel momento bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n.
in cui applica all’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice 1605; 12 marzo 2020, n. 1774). Il tutto sulla scia
dei contratti pubblici, la disciplina specificamente anche della Corte di Giustizia dell’U.E., la quale,
ed unicamente posta per le ipotesi di cui al comma nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018,
1 dal successivo comma 10, confondendo l’illecito C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo
professionale con l’incapacità a contrarre con la 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli
pubblica amministrazione (“periodo di esclusione” Stati membri determinano il periodo massimo di
di cui all’art. 57 par. 7 della Direttiva comunitaria esclusione […] detto periodo non può, se il periodo
e “pena accessoria della incapacità di contrattare” di esclusione non è stato fissato con sentenza
di cui al citato comma 10): la limitazione triennale definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo
“attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre
dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione anni dalla data del fatto in questione».
che ben si giustifica con la natura necessariamente
temporanea della sanzione afflittiva)” ma non La giurisprudenza, peraltro, nella vigenza
anche “all’esercizio del potere della P.A. di escludere dell’originario testo dell’art. 80, comma 5, lett.
l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), aveva già sottolineato come la previsione di
c)” (in termini, la già citata sentenza del Consiglio un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre
di Stato, sez. III, 5 marzo 2020, n. 1633; Cons. un determinato limite temporale implicasse un
Stato, sez. III, n. 3331/2019). evidente contrasto con il principio di proporzionalità,
per la possibilità riconosciuta all’amministrazione
Secondo il prevalente orientamento, invece, il appaltante di dare rilevanza a fatti che - per il
limite triennale è connaturale con l’applicazione tempo trascorso – non rappresentano più un
del principio di proporzionalità di derivazione indice su cui misurare l’affidabilità professionale
comunitaria (sul punto, si richiama Cons., V, 6 dell’operatore economico (un siffatto generalizzato
maggio 2019, n. 2895). Con la conseguenza che obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un
il termine di rilevanza triennale posto dall’art. 80, generale limite di operatività «potrebbe rilevarsi
comma 10-bis, è da interpretare sulla scorta di eccessivamente onerosa per gli operatori economici
quanto disposto dall’art. 57, § 7, della direttiva imponendo loro di ripercorrere a beneficio
2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del della stazione appaltante vicende professionali
Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, che, ampiamente datate o, comunque, del tutto
infatti, stabilisce che «[i]n forza di disposizioni insignificanti nel contesto della vita professionale
legislative, regolamentari o amministrative e nel di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, sez. V,
rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri 22 luglio 2019, n. 5171.
[…] determinano il periodo massimo di esclusione
nel caso in cui l’operatore economico non adotti Di talché è da considerare irrilevante il fatto
nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare costitutivo di una delle cause di esclusione di cui
la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è all’art. 80 comma 5, cit., che sia stato commesso
stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo oltre tre anni prima della indizione della procedura
non supera i cinque anni dalla data della condanna di gara.
con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo A detta conclusione si era, quindi, giunti,
1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei dapprima, richiamando il principio generale di
casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, proporzionalità di derivazione unionale e poi
che - alla lett. c) - contempla la causa di esclusione invocando l’applicazione dell’art. 57, § 7, della
dell’operatore economico che si sia reso colpevole direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e
di gravi illeciti professionali). del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014.

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