Page 30 - MediAppalti, Anno XI - N. 7

Mediappalti Il Punto

per il soccorso istruttorio si poneva in contrasto con o dichiarativa, in ossequio ai principi generali in
i criteri della legge delega, spingendo il legislatore materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi
ad intervenire con il primo correttivo al Codice dell’articolo 2697 cod. civ. e, in particolare, al
eliminando dall’articolo in commento il riferimento principio di prossimità o vicinanza della prova (v.
alla sanzione pecuniaria. Cds, sez. III, sent. n. 348/2019).

La nuova disciplina del soccorso istruttorio in
materia di appalti pubblici risulta, dunque, 3. Incertezze interpretative ed evoluzioni
emendata proprio nel senso di non prevedere più giurisprudenziali
l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di
mancata regolarizzazione, ma lasciando inalterato Dalla pur sommaria analisi sin qui svolta, potremmo
il procedimento volto ad acquisire rapidamente le concludere che la disciplina del soccorso istruttorio
dichiarazioni mancanti. prevista nell’attuale Codice dei contratti riferisce
la possibilità del soccorso a tutte le “carenze di
L’istituto rappresenta, infatti, uno strumento di qualsiasi elemento formale”, ispirandosi così a
rimedio che la stazione appaltante deve attivare un criterio tendenzialmente onnicomprensivo,
al fine di consentire all’operatore economico di confermando espressamente l’inapplicabilità del
integrare la domanda carente di un requisito soccorso alle lacune riguardanti il contenuto della
formale, consentendogli di dimostrare, dunque, il “offerta tecnica ed economica”.
possesso dei requisiti sostanziali per partecipare
alla gara. Qualora non sia stata attivata la suddetta Tuttavia, le quasi quotidiane oscillazioni
doverosa procedura, è il giudice a dover fare la giurisprudenziali sul tema, obbligano gli operatori
verifica (mancata nel corso della procedura di ad una costante opera di aggiornamento rispetto a
gara) volta a verificare se il vizio in questione sia tali novità interpretative.
esclusivamente formale oppure, al contrario, abbia
carattere sostanziale. Ad esempio, recentemente i giudici amministrativi
hanno aperto la strada ad un’interpretazione
La circostanza che a effettuare la verifica sia piuttosto estesa del soccorso istruttorio nelle gare
il giudice e non la pubblica amministrazione d’appalto, finanche dando luogo ad interpretazioni
implica che la stessa potrà essere attuata solo di carattere “additivo” della norma stessa, facendo
ove si tratti di operare un mero accertamento di crollare dei veri e propri “dogmi” che sinora erano
sussistenza o meno del requisito mancante (ossia costituiti dall’inapplicabilità di tale istituto alla a
nel caso di attività vincolata); diversamente, se la carenze concernenti l’offerta tecnica e i requisiti
verifica dovesse comportare anche valutazioni di speciali di partecipazione.
carattere discrezionale, il giudice dovrà annullare
l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara Per quanto concerne l’offerta tecnica, il Consiglio
(non potendosi sostituire alla stazione appaltante). di Stato (sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225)
Per quanto concerne le modalità processuali, è intervenuto a dirimere una controversia
l’impresa, che intenda contestare l’esclusione insorta nell’ambito di una procedura indetta per
dalla procedura di gara per mancato ricorso al l’affidamento di un contratto pubblico di forniture,
soccorso istruttorio e invocare validamente in sede pronunciandosi proprio sul rilevante tema dei
processuale lo stesso, deve provare in giudizio che contenuti e dei limiti di applicazione, in fase di
l’istituto avrebbe avuto esito ad essa favorevole, offerta tecnica, del soccorso istruttorio.
qualora fosse stato attivato dalla stazione
appaltante nel corso della gara, possedendo essa Secondo il massimo consesso amministrativo,
il requisito in contestazione. Ciò significa che è a sussiste la possibilità di esperire un procedimento
carico del concorrente, nei cui confronti è invocata di soccorso istruttorio anche in relazione agli
la sussistenza di una causa di esclusione per elementi essenziali dell’offerta tecnica ed
carenza dei requisiti di partecipazione, provare che economica, nella misura in cui la richiesta della
possiede il requisito sostanziale di partecipazione stazione appaltante sia finalizzata a ottenere dal
fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la concorrente chiarimenti che, senza assumere
documentazione di fatto mancante e che, dunque, carattere integrativo dell’offerta, risultino
si è trattato di una mera irregolarità documentale esclusivamente mirati a consentirne l’esatta

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