Page 34 - MediAppalti, Anno XI - N. 3

Mediappalti Il Punto

24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla istanze non può essere considerato “in astratto”
un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo né può prescindere dalla dimostrazione della
l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione specifica e concreta indispensabilità a fini di
alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, giustizia. La sussistenza di un segreto tecnico o
V, 9 dicembre 2008, n. 6121). commerciale, cioè di un quid pluris rispetto alla
mera “riservatezza” della documentazione oggetto
Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del dell’accesso, è idonea ad escludere, ove motivata e
citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui comprovata, l’esercizio del diritto di accesso.
al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al
concorrente non più “in vista” e “comunque” (come
nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 4. Termini per l’impugnazione degli atti
del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa e conoscibilità degli atti a seguito di
in giudizio dei propri interessi: così confermando istanza di accesso
il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità
che deve sussistere tra la documentazione oggetto L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire
dell’istanza, contenente, secondo motivata e all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché
comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti in presenza di eventuali suoi comportamenti
tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, dilatori (che non possono comportare suoi
specificamente afferenti “alla procedura di vantaggi processuali, per il principio della parità
affidamento del contratto”. delle parti) va ribadito quanto già affermato dalla
giurisprudenza sopra richiamata, per la quale,
Trasparenza e riservatezza sono valori primari per qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti
l’azione amministrativa va tuttavia rilevato che la l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori
legge non pone una regola di esclusione basata l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei
su una presunzione assoluta valevole ex ante, relativi allegati), il termine per l’impugnazione
ma impone un valutazione in concreto dei motivi degli atti comincia a decorrere solo da quando
addotti a difesa del segreto, in modo che possa l’interessato li abbia conosciuti.
non essere preclusivamente vulnerato l’accesso al
concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri Infatti, non si può escludere che il principio della
interessi in relazione alla procedura di affidamento piena conoscenza o conoscibilità si applichi anche
del contratto (non più “in vista” e “comunque” in tale caso, rilevando il tempo necessario per
come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. accedere alla documentazione presentata dall’
163 del 2006). aggiudicataria, poiché il termine di impugnazione
comincia a decorrere dalla conoscenza del
Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto contenuto degli atti. La proposizione dell’istanza
di accesso riguardo a informazioni contenenti di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione
eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano
dimostrare non già un generico interesse alla tutela alla conoscenza dei documenti che completano
dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle
concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di
in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo verifica dell’anomalia dell’offerta.
della documentazione in uno specifico giudizio.
Pertanto, secondo l’indicato indirizzo
L’accesso agli atti di gara non è pacificamente giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del
sempre integrale a fronte della deduzione di Consiglio di stato n. 19 del 25 settembre 2020 “non
esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel è lecito pretendere che un operatore economico,
bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica
industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio dell’operatore vincitore, debba proporre un cd.
del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento ricorso al buio. L’istituto dell’accesso documentale
dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra è costruito come situazione soggettiva strumentale
la documentazione oggetto dell’istanza di accesso per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere
e le censure formulate. dalla qualificazione della situazione finale in termini
L’interesse all’accesso ai documenti oggetto delle di diritto soggettivo o di interesse legittimo”.

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