Page 9 - MediAppalti, Anno XI - N. 1

In Evidenza Mediappalti

La medesima disposizione impone infine che le dell’affidamento diretto più estese di quelle
società in house siano tenute all’acquisto di lavori, comunitarie interpretando l’affidamento in house
beni e servizi secondo la disciplina di cui al Codice quale “eccezione” rispetto alla regola generale
dei contratti pubblici, fermo restando quanto dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza
previsto appunto dagli articoli 5 e 192 del D. Lgs. pubblica.
n. 50/2016.
La potenziale antinomia rilevata dal Giudice del
Sulla compatibilità dell’art. 192 del Codice appalti rinvio ha riguardato quindi i seguenti due principi
con il diritto euro-unitario si è recentemente generali: da un lato, il principio della libertà e
pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione autodeterminazione, per i soggetti pubblici, di
Europea con ordinanza organizzare come meglio
del 6 febbraio 2020 a credono le prestazioni
seguito della questione Il Consiglio di Stato ha dei servizi di rispettivo
pregiudiziale sollevata sollevato la questione di interesse, senza particolari
dal Consiglio di Stato con compatibilità con il diritto vincoli di modalità di
ordinanza n. 293/2019. europeo dell’art. 192 del Codice gestione (internalizzazione
che pone gli affidamenti in o affidamento mediante
Il Consiglio di Stato house su un piano subordinato gara) derivanti
aveva infatti sollevato la ed eccezionale rispetto agli dall’ordinamento europeo
questione se la norma affidamenti tramite gara di o nazionale e, dall’altro,
nazionale contenuta appalto. Ciò in apparente il principio della piena
nell’art. 192 citato - che apertura degli appalti
pone gli affidamenti contrasto con i principi europei pubblici e delle concessioni
in house su un piano di libera gestione al mercato concorrenziale.
subordinato ed eccezionale delle amministrazioni
rispetto agli affidamenti pubbliche e di sostanziale Secondo il Consiglio
tramite gara di appalto, in equivalenza fra le diverse di Stato, a differenza
quanto li consente soltanto modalità di affidamento e di quanto accade
in caso di dimostrato di gestione dei servizi di nell’ordinamento italiano,
fallimento del mercato interesse delle stesse. nel diritto europeo il
rilevante, e impone secondo principio parrebbe
a ll’ a m m in istr a zion e sussidiario rispetto al
che intenda operare un primo, nel senso che,
affidamento in house di fornire una specifica innanzitutto, le amministrazioni devono valutare
motivazione circa i benefici per la collettività da se scegliere un regime di autoproduzione ovvero
esso scaturenti – si ponesse in contrasto con il quello di esternalizzazione (equi-ordinati tra loro
diritto dell’Unione e, segnatamente, con il principio secondo l’ordinamento UE) e, solo se si sia optato
di libera amministrazione degli enti pubblici e di per il secondo di tali modelli, l’amministrazione avrà
sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di l’obbligo di operare nel pieno rispetto dell’ulteriore
affidamento e di gestione dei servizi di interesse principio della massima concorrenzialità fra gli
degli stessi. operatori di mercato.

Il Consiglio di Stato, nel rinviare la questione In altri termini, nell’ordinamento europeo gli
alla Corte di Giustizia, ha evidenziato come affidamenti in house sembrano rappresentare
la posizione restrittiva sposata dal legislatore una sorta di prius logico rispetto a qualunque
italiano del 2016 è perfettamente in linea con scelta dell’amministrazione pubblica in tema
l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi sino di autoproduzione o esternalizzazione dei
a quel momento , che ha chiaramente riconosciuto servizi di proprio interesse, nel senso che
1
alla legge nazionale di poter prevedere limitazioni una pubblica amministrazione può procedere

1. Corte Cost. 17 novembre 2010, n. 325; Corte cost., 20 marzo 2013, n. 46.

9