Page 18 - MediAppalti, Anno XI - N. 1

Mediappalti Sotto la lente

sociali” si identificano quindi quelle disposizioni imposto da specifiche disposizioni di legge o dalla
normative che impongono ad un datore di lavoro contrattazione collettiva nazionale di riferimento.
il rispetto di determinati standard di protezione La clausola in questione, altrimenti, risulterebbe
sociale e dell’occupazione come condizione per senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la
svolgere attività economiche in appalto. partecipazione alla gara e limitando ultroneamente
la platea dei partecipanti, nonché sarebbe atta a
Il tema delle clausole sociali negli appalti è da ledere la libertà di impresa, riconosciuta e garantita
sempre un tema controverso proprio per la natura dall’art. 41 della Costituzione” (AVCP parere n.
stessa delle clausole, le quali possono incidere nella 44/2010).
sfera giuridica dell’appaltatore fino a condizionarne
la libertà di iniziativa economica. Le clausole sociali Incontra, infatti, un limite per la Pubblica
di prima generazione ricomprendono le clausole amministrazione imporre discrezionalmente
di parificazione dei trattamenti minimi e quelle di scelte che ledano l’autonomia organizzativa
equo trattamento. Della seconda specie, invece, dell’impresa dal momento che l’imprenditore deve
fanno parte le clausole sociali di assorbimento essere lasciato libero di scegliere ed organizzare
della manodopera nel cambio d’appalto. i lavoratori di cui avvalersi nell’espletamento del
servizio, senza essere vincolato a riassorbire il
La clausola sociale, nota come clausola di personale già in servizio.
«protezione» o di «salvaguardia» sociale o
«clausola sociale di assorbimento», è un istituto È chiaro che anche mediante l’attività contrattuale,
previsto dalla contrattazione collettiva e da l’Amministrazione persegue il proprio scopo
specifiche disposizioni legislative, che opera nelle istituzionale: cioè la tutela dell’interesse pubblico a
ipotesi di cessazione di un appalto e di subentro cui è preposta, ed esercita la propria discrezionalità
di altre imprese o società appaltatrici e risponde nell’individuare le caratteristiche della prestazione
all’esigenza di assicurare la continuità del servizio contrattuale che le necessita procurarsi e del
e dell’occupazione, nel caso di discontinuità contraente adeguato a fornirla, definendole nella
dell’affidatario. legge di gara.

Inizialmente si è registrato un orientamento Il Consiglio di Stato ha affermato che la
negativo nei confronti clausola sociale “deve
dell’istituto descritto, essere interpretata
considerando l’obbligo di Con il termine “clausole conformemente ai principi
assunzione del personale, sociali” si identificano nazionali e comunitari
già adibito allo svolgimento quindi quelle disposizioni in materia di libertà di
del servizio oggetto normative che impongono iniziativa imprenditoriale e
dell’appalto, irragionevole ad un datore di lavoro il di concorrenza, risultando,
ed ingiustificato in quanto rispetto di determinati altrimenti, la clausola in
lesivo della concorrenza standard di protezione sociale questione senz’altro lesiva
e della libertà di impresa e dell’occupazione come della concorrenza, … nonchè
riconosciuta e garantita atta a ledere la libertà
dall’art. 41 Cost.: “non è condizione per svolgere d’impresa, riconosciuta
conforme alla normativa attività economiche in e garantita dall’art.
di settore la clausola dei appalto. Il tema delle clausole 41 della Costituzione,
documenti di gara che sociali negli appalti è da che sta a fondamento
imponga al concessionario sempre un tema controverso dell’autogoverno dei
entrante di assumere proprio per la natura stessa fattori di produzione e
i dipendenti di quello delle clausole, le quali dell’autonomia di gestione
uscente. possono incidere nella sfera propria dell’archetipo
giuridica dell’appaltatore fino del contratto di appalto”
La previsione di un siffatto (Cons. Stato Sez. VI, 27
obbligo, infatti, appare a condizionarne la libertà di novembre 2014, n. 5890).
giustificabile solo nei iniziativa economica. Si è nel tempo consolidato
limiti in cui lo stesso sia l’orientamento di ritenere

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