Page 32 - MediAppalti, Anno XIV - N. 9

Mediappalti Il Punto

appalto. […]. 18. In caso di fallimento a) perché violativo del principio di
del mandatario ovvero, qualora si tratti di immodificabilità in corso di gara del RTI,
imprenditore individuale, in caso di morte, avuto riguardo alla parificazione della
interdizione, inabilitazione o fallimento mancata conferma dell’offerta – all’atto
del medesimo ovvero nei casi previsti della scadenza - da parte del singolo
dalla normativa antimafia, la stazione operatore economico aderente al RTI al
appaltante può proseguire il rapporto di recesso dal medesimo;
appalto con altro operatore economico
che sia costituito mandatario nei modi b) perché avente carattere elusivo dei
previsti dal presente codice purché abbia i controlli sull’affidabilità professionale
requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f),
o servizi o forniture ancora da eseguire; dell’operatore economico recedente.
non sussistendo tali condizioni la stazione
appaltante può recedere dall’appalto. 19. In Il Consiglio di Stato ha tuttavia ravvisato la
caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, necessità di disporre rinvio pregiudiziale alla
qualora si tratti di imprenditore individuale, Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE,
in caso di morte, interdizione, inabilitazione al fine di far accertare la compatibilità con
o fallimento del medesimo ovvero nei i principi europei di libera circolazione e libertà
casi previsti dalla normativa antimafia, il di stabilimento di un sistema che equipari
mandatario, ove non indichi altro operatore la mancata conferma dell’offerta da parte
economico subentrante che sia in possesso di una delle imprese del costituendo RTI,
dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto all’atto della scadenza della sua vincolatività, al
alla esecuzione, direttamente o a mezzo recesso dal RTI, rendendo pertanto vincolata
degli altri mandanti, purché questi abbiano l’esclusione del raggruppamento per violazione
i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori del divieto di modifica soggettiva del RTI. E
o servizi o forniture ancora da eseguire”. posta tale equiparazione ed a prescindere dal
divieto innanzi indicato, sanzioni in ogni caso
• Infine, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. con l’esclusione del raggruppamento la
f): “1. sono esclusi dalla partecipazione alle mancata conferma dell’offerta – id est il
procedure di affidamento delle concessioni recesso – operata dall’operatore economico con
e degli appalti di lavori, forniture e servizi, finalità elusive del controllo ex art. 38 comma 1
né possono essere affidatari di subappalti, lett. f) d.lgs. 163/2006.
e non possono stipulare i relativi contratti
i soggetti: […] f) che, secondo motivata E ciò perché il costringere i componenti del RTI
valutazione della stazione appaltante, a rimanere vincolati all’offerta presentata per
hanno commesso grave negligenza o un periodo indefinito di tempo, anche in caso
malafede nell’esecuzione delle prestazioni di plurime scadenze della sua vincolatività, in
affidate dalla stazione appaltante che presenza di gare complesse, il cui svolgimento
bandisce la gara; o che hanno commesso richieda anche svariati anni – con la sola
un errore grave nell’esercizio della loro possibilità di non conferma dell’offerta da parte
attività professionale, accertato con di tutti gli originari componenti del RTI – appare
qualsiasi mezzo di prova da parte della violativo del principio della libertà di impresa di
stazione appaltante”. cui all’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea.
Alla luce della normativa appena descritta e
della sua interpretazione giurisprudenziale, Il suddetto articolo 16 codifica in termini
secondo il Consiglio di Stato, il recesso nella positivi gli approdi giurisprudenziali della
fattispecie sarebbe stato da intendersi illegittimo Corte di giustizia che hanno riconosciuto la
per un duplice ordine di ragioni, ciascuno dei libertà di esercitare un’attività economica
quali in grado di sorreggere autonomamente il o commerciale (cfr. sentenze del 14 maggio
provvedimento di esclusione: 1974, causa 4-73, Nold, e del 27 settembre

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