Page 39 - MediAppalti, Anno XIV - N. 8

Il Punto Mediappalti

Si tratta, mutuando le espressioni di altra, anche le valutazioni in merito all’oscuramento
precedente giurisprudenza, dell’insieme “del delle offerte prodotte dai partecipanti), con
“saper fare” e delle competenze ed esperienze, l’avvento del D. Lgs. n. 36 del 2023 tale
originali e tendenzialmente riservate, maturate funzione dell’Amministrazione ha assunto una
ed acquisite nell’esercizio professionale connotazione “preventiva”. La P.A., infatti, è
dell’attività industriale e commerciale e che ora sempre tenuta a valutare le dichiarazioni
concorre a definire e qualificare la specifica motivate dei concorrenti in merito alla necessità
competitività dell’impresa nel mercato aperto di oscurare parti delle proprie offerte, richieste
alla concorrenza” . che, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a),
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perverranno unitamente alle offerte stesse.
Ulteriormente chiarificatrice appare essere la Data l’immediata ostensibilità delle offerte,
giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione sarà dunque necessaria una ponderata azione
Europea che, all’esito di un rinvio pregiudiziale dei Responsabili del Progetto, volta a garantire
operato da una corte polacca, nel definire i quel bilanciamento tra tutela, da un lato, del
contorni del novero delle informazioni riservate, segreto industriale e commerciale, e dall’altro
e pertanto non divulgabili nemmeno di fronte dell’interesse pubblico alla trasparenza degli
alle esigenze difensive (se non legate a queste appalti pubblici, nonché dell’interesse privato alla
da un vincolo di assoluta indispensabilità), ha tutela giurisdizionale vantabile astrattamente
ritenuto di ricomprendere tutte quelle la cui da tutti i concorrenti, atteso peraltro che
“pubblicazione può (...) essere idonea a falsare “in mancanza di informazioni sufficienti che
la concorrenza, in particolare riducendo la gli consentano di verificare se la decisione
capacità dell’operatore economico interessato di dell’amministrazione aggiudicatrice relativa
distinguersi attraverso la medesima concezione all’aggiudicazione dell’appalto sia viziata da
e la medesima descrizione in occasione di eventuali errori o illegittimità, un offerente (...)
future procedure di aggiudicazione di appalti non avrà la possibilità, in pratica, di avvalersi
pubblici” . del suo diritto a un ricorso efficace” .
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Non è da escludere, infatti, un utilizzo
5. Conclusioni. La decisione di strumentale della dichiarazione di inostensibilità
oscuramento da parte della da parte dei concorrenti, che potrebbero
Stazione Appaltante provare a giovarsi della disciplina di cui all’art.
36, comma 5, a norma del quale “nel caso in
In conclusione, sulla base di quanto sopra, cui la stazione appaltante o l’ente concedente
emerge come il quadro normativo attualmente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza
vigente ponga in carico agli operatori delle indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35,
Stazioni appaltanti un onere dal peso maggiore comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti
rispetto a quello, già gravoso, che competeva dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento
loro alla luce della disciplina del Codice non è consentita prima del decorso del termine
previgente. di impugnazione delle decisioni di cui al comma
4”. Motivo in più per auspicare l’effettuazione,
Se, difatti, prima dell’entrata in vigore del nuovo da parte dei funzionari della P.A. interessata,
Codice degli appalti, la funzione della stazione di un’approfondita valutazione delle richieste
appaltante risultava solo “reattiva” rispetto di oscuramento avanzate dai concorrenti, che
all’eventuale richiesta di accesso agli atti (come tenga conto dei principi e della ratio generale di
successive a tale richiesta si appalesavano questa materia.

11. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 07/01/2020, n. 64; Cons. Stato, sez. V, 01/07/2020, n. 4220.
12. CGUE, 17 novembre 2022, causa C-54/21, Antea Polska e a.
13. Ibid., 12.

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