Page 37 - MediAppalti, Anno XIV - N. 8

Il Punto Mediappalti

offerte e degli eventuali procedimenti di verifica 3. Le novità normative introdotte dal
dell’anomalia. D. Lgs. n. 36 del 2023

Sul fronte delle esclusioni dal citato diritto Come anticipato, la disciplina del nuovo
all’accesso, l’elencazione offerta dall’allora Codice ha profondamente innovato la materia
vigente articolo 53 indicava da un lato varie dell’accesso agli atti di gara. Benché gli articoli
tipologie di documenti riguardanti la Stazione di riferimento, oggi costituiti dal 35 e dal 36 del
Appaltante ed i soggetti che per essa operano D. Lgs. n. 36/2023, ricalchino in buona parte
(come i pareri legali acquisiti dalle medesime); l’art. 53 del Codice previgente, le innovazioni
dall’altro lato, “le informazioni fornite nell’ambito apportate hanno un impatto tutt’altro che
dell’offerta o a giustificazione della medesima”. trascurabile sull’attività degli operatori
economici e dei soggetti committenti.
Quest’ultima causa di esclusione, come statuito
dalla giurisprudenza, si riteneva (e si ritiene In diretto collegamento con la precisazione
tuttora) superabile solo qualora l’istante avesse emersa dalla giurisprudenza amministrativa di
proposto ricorso avverso gli atti della procedura cui si è poc’anzi dato conto , si può innanzitutto
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di gara o per conseguire il risarcimento dei evidenziare come il comma dedicato all’accesso
danni, anche in via autonoma . “difensivo” abbia dato dignità normativa al
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principio secondo il quale gli atti sono accessibili
È questo un primo, rilevante carattere di solo se legati a finalità di tutela in giudizio degli
marcata differenza rispetto alla disciplina interessi giuridici, definendoli ostensibili solo
generale: nell’accesso agli atti disciplinato ad esito del superamento del vaglio di vera e
dalla l. 241/1990, infatti, ai fini della titolarità propria indispensabilità “per la predisposizione
dell’interesse di tipo “defensionale”, non di determinate difese nell’ambito di uno
si richiede la pendenza di un giudizio di specifico giudizio”; indispensabilità, questa,
impugnazione, bensì la sola prospettazione la cui dimostrazione è comunque a carico del
dell’interesse a tutelare gli interessi giuridici soggetto istante. Secondo la giurisprudenza ,
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dell’istante, a prescindere financo dalla concreta inoltre, l’onere di analitica motivazione della
proponibilità di un rimedio giurisdizionale. “stretta necessità per i fini della tutela degli
interessi” aumenta di intensità all’aumentare
Sul punto, occorre tuttavia evidenziare che delle motivazioni prodotte in senso opposto,
l’esclusione dell’accesso agli atti di gara non ossia al ribadire, da parte del concorrente
opera sulla base della semplice asserzione della controinteressato alla cui offerta l’istante vuole
attinenza delle informazioni al proprio “know accedere, la contrarietà all’ostensione.
how”, bensì è necessario che il concorrente che
pretenda l’oscuramento lo faccia con riferimento In altri termini, la decisione sull’ostensione
ad una informazione “precisamente individuata, potrà avere carattere positivo solo nel caso
che sia suscettibile di sfruttamento economico” in cui, all’esito del bilanciamento tra interessi
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da parte dei soggetti che richiedono l’accesso. contrapposti, essa risulta indispensabile ai fini

4. Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28/07/2016, n. 3431; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 22/11/2018, n. 11335.
5. Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 15/10/2024, n. 8258.
6. ibid 5
7. Si tratta dell’art. 35, comma 5, del D. Lgs. n. 36 del 2023.
8. Cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 07/10/2024, n. 1436, citando la relazione del Consiglio di Stato
relativa ai commi 4 e 5 dell’art. 35, D. Lgs. n. 36 del 2023.

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