Page 23 - MediAppalti, Anno XIV - N. 8

Il Punto Mediappalti

Con il comma 2 dell’art. 97 il legislatore 2. Estromissione e sostituzione
ha, dunque, introdotto una disposizione ad dall’RTI ai sensi dell’art. 97 del
hoc con riferimento alle cause di esclusione Codice
dalla procedura per gli operatori economici
componenti di un RTI prevedendo la possibilità Come rilevato nei paragrafi precedenti, la norma
per l’RTI stesso di procedere all’estromissione o dell’art. 97 del Codice trae origine dall’art. 63
alla sostituzione del componente che sia incorso della direttiva appalti 24/2014 che prevede
in una causa escludente o nel venir meno di espressamente l’ipotesi della sostituzione
un requisito di qualificazione, salvaguardando dell’operatore economico carente dei requisiti.
quindi le altre imprese dell’RTI. Il nostro legislatore va oltre e accanto all’ipotesi
della sostituzione del membro dell’RTI
Come riporta la Relazione al Codice «La facoltà introduce anche l’ipotesi dell’estromissione,
di sostituire o estromettere l’operatore è stata quindi una modifica per riduzione dell’RTI.
riconosciuta per le cause escludenti che si
verificano in corso di gara e per le cause che si Torna utile la consultazione della Relazione
verificano in precedenza per le quali l’offerente al Codice in cui sul punto viene riferito circa
abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte l’art. 97 che «Il comma 2 è stato formulato
prima della presentazione dell’offerta, così sulla scorta della convinzione che l’istituto di
ritenendo di contemperare il principio di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della
par condicio con la pretesa del candidato direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla
di partecipare alla gara, sacrificando la sostituzione, prevista espressamente dalla
posizione di colui che non ha posto rimedio direttiva medesima, ma anche alla modifica
per tempo alla causa (pur potendolo fare) per riduzione dell’operatore economico
a favore della parità di trattamento con con identità plurisoggettiva, in ragione
gli altri offerenti che si sono adoperati per del minore impatto di tale ultimo fenomeno
presentare un’offerta ammissibile e della sull’identità dell’operatore economico offerente
velocità della procedura». e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn.
5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che
Resta infine inteso che, per espressa previsione hanno ammesso detta ultima tipologia di
normativa, è rimessa alla stazione appaltante modificazione».
la valutazione discrezionale circa l’idoneità o
meno delle misure adottate dall’RTI e, quindi, Già sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 si era,
sul mantenimento dei requisiti in capo all’RTI infatti, registrato un contrasto giurisprudenziale
a seguito delle misure adottate ai sensi del in ordine alle modifiche degli operatori economici
comma 2, a condizione che l’offerta resti plurisoggettivi in caso di perdita dei requisiti di
sostanzialmente immutata. cui all’art. 80 dello stesso D.Lgs. 50/2016.

Ai fini del presente contributo si ritiene
sufficiente richiamare i principi di diritto
espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio
L’art. 97 al comma 2 dispone che le di Stato al fine di conciliare le diverse correnti
ermeneutiche, dai quali il legislatore del D.Lgs
misure che l’RTI deve comprovare per n. 36/2023 è partito ai fini della stesura dell’art.
evitare l’esclusione dalla gara sono 97 oggetto di commento.
l’estromissione o la sostituzione del
membro carente del requisito Tra queste, la pronuncia del Consiglio di
Stato in Adunanza Plenaria, 25 maggio
2021 n. 9 ha affermato il principio secondo
cui «l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d.
lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale,
consente la sostituzione, nella fase di gara, del

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