Page 35 - MediAppalti, Anno XII - N. 9

Il Punto Mediappalti

Secondo l’ANAC nel rapporto concessorio i evidenziare che per i contratti di concessione
rischi dell’operazione e della realizzazione non sarebbe illegittimo il riconoscimento di
dell’opera devono rimanere in capo al soggetto compensazioni per gli eventi eccezionali che hanno
privato ed il riconoscimento di un eventuale colpito il mercato delle costruzioni negli ultimi
prezzo nei documenti di gara iniziali è correlato tempi.
esclusivamente al raggiungimento dell’equilibrio
economico-finanziario dell’operazione. È proprio l’eccezionalità degli aumenti dei materiali
da costruzione a cui si riferisce la norma in esame
L’ANAC giunge così a ritenere che «posto che che non rientra nelle “condizioni operative normali”
nel rapporto concessorio, i rischi dell’operazione per l’identificazione del “rischio operativo” a carico
e, quindi, anche della realizzazione delle del concessionario.
opere, restano in capo al concessionario e
che il riconoscimento del prezzo è correlato In tal senso, l’art. 3 comma 1 lettera zz) del
esclusivamente all’equilibrio economico-finanziario D.Lgs. n. 50/2016 definisce il rischio operativo
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dell’operazione, l’art. 1-septies del d.l 7372021, come «il rischio legato alla gestione dei lavori
volto ad assegnare «una sorta di indennizzo che il o dei servizi sul lato della domanda o sul lato
legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore
caso intervengano le condizioni economico nei casi di cui
indicate dalla norma…» (parere all’articolo 180. Si considera
MIMS 1196/2022 cit.), quale L’ANAC ha affermato che l’operatore economico
misura di sostegno per le che la compensazione nei casi di cui all’articolo 180
imprese, non appare applicabile dei prezzi dei materiali assuma il rischio operativo nel
alle concessioni, alla luce da costruzione ex art. caso in cui, in condizioni
della struttura aleatoria delle 1-septies D: 73/2021 operative normali, per tali
medesime nel senso sopra è applicabile solo ai intendendosi l’insussistenza
indicato». contratti in corso di di eventi non prevedibili non
esecuzione e non alle sia garantito il recupero degli
Ad avviso dell’ANAC, dunque, investimenti effettuati o dei
la compensazione prevista concessioni costi sostenuti per la gestione
dalla norma in parola sarebbe dei lavori o dei servizi oggetto
contraria ai principi di della concessione. La parte del
allocazione del rischio nelle concessioni. rischio trasferita all’operatore economico nei casi
di cui all’articolo 180 deve comportare una reale
esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per
2. Oltre il dato letterale della norma cui ogni potenziale perdita stimata subita dal
concessionario non sia puramente nominale o
A parere di chi scrive, pur condividendo trascurabile».
l’interpretazione letterale fornita dall’ANAC
dell’attuale norma dell’art. 1-septies del D.L. Non è in contestazione come l’aumento eccezionale
73/2021 circa l’inapplicabilità delle compensazioni del prezzo dei materiali da costruzione, data
ivi previste alle concessioni, si ritiene opportuno l’imprevedibilità oltre le normali oscillazioni di

3. Sul punto, il nostro legislatore ha recepito l’articolo 5 della direttiva 2014/23/UE (cd. direttiva concessioni)
ai sensi del quale «L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al
concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio
sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio
operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti
effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte
del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per
cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile»

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