Page 34 - MediAppalti, Anno XII - N. 9

Mediappalti Il Punto

di compensazione a favore delle imprese esecutrici esclude la possibilità di ricorrere al Fondo di cui
di opere pubbliche con riguardo alle variazioni al comma 8 per i concessionari di cui all’art. 164,
percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016. Parallelamente
all’8%, verificatesi nel primo e nel secondo viene richiamato l’art. 23, comma 3-bis del D.L.
semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei n. 21/2022 convertito con modificazioni dalla L.
materiali da costruzione più significativi. n. 51/2022 il quale specifica che le disposizioni
ivi contenute sono riferite agli appaltatori (quindi
Dalle disposizioni richiamate l’ANAC rileva che per ai soli contratti di appalto) e, al tempo stesso,
il riconoscimento della compensazione in parola ne estende l’applicabilità anche contraenti
– la cui finalità è prevedere un “indennizzo” generali, senza includere espressamente anche i
per l’appaltatore (cfr. pareri MIMS n. 1196/2022 concessionari.
e n. 1244/2022 citati nel parere ANAC - devono
sussistere talune condizioni fra le quali: Elaborata detta interpretazione di carattere
- deve riguardare i contratti in corso di esecuzione letterale dell’art. 1-septies, l’ANAC prosegue con
alla data di entrata in vigore della legge di un’analisi degli elementi alla base del rapporto
conversione n. 106/2021; concessorio per arrivare a ritenere che l’istituto
- l’appaltatore è tenuto a presentare apposita della compensazione non può trovare applicazione
istanza alla stazione appaltante, entro quindici nell’istituto concessorio.
giorni “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale dei decreti di cui al comma 1”. L’Autorità si sofferma, dunque, sull’elemento
qualificante dell’istituto della concessione,
Da tali condizioni deriva secondo l’ANAC che ovvero l’allocazione dei rischi e in particolare del
la compensazione dei prezzi introdotta e “rischio operativo” in capo al concessionario e,
disciplinata dall’art. 1-septies del D.L. n. richiamando un suo precedente (rif. parere AG
73/2021 è applicabile ai soli appalti in corso 4/2021), rileva che «presupposto per la corretta
di esecuzione e non alle concessioni. Ciò allocazione dei rischi è l’equilibrio economico-
in quanto, anche se da un lato la rubrica della finanziario dell’operazione e benché il contributo
disposizione sembra riferita a tutti i “contratti pubblico non sia in astratto un elemento essenziale
pubblici” secondo la definizione data dal D.Lgs. e/o necessario per il raggiungimento dell’equilibrio
50/2016 , dall’altro lato la norma stessa ai fini del economico-finanziario di un’operazione di
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riconoscimento della compensazione prevede una PPP, l’Amministrazione può, ai soli fini del
serie di adempimenti a carico dell’appaltatore (e raggiungimento dello stesso equilibrio economico
non anche del concessionario). finanziario dell’operazione stabilire, in sede di
A sostegno della sua ricostruzione l’ANAC rileva gara, un prezzo consistente in un contributo in
che ai sensi del comma 2 dell’art. 1-septies del denaro ovvero nella cessione di beni immobili che
D.L. n. 73/2021 la compensazione è riconosciuta non assolvono più a funzioni di interesse pubblico
in deroga alle previsioni dell’art. 106, comma 1, (art. 165, comma 2, del Codice).
lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 (e dall’art. 133 del
d.lgs. 163/2006), norma applicabile ai soli appalti Dunque il contributo pubblico nell’ambito del
pubblici e non anche alle concessioni. Per queste rapporto concessorio, secondo le previsioni
ultime, infatti, la speculare disciplina relative alle dell’art. 165 del d.lgs.50/2016 e i chiarimenti
modifiche del contratto in corso di esecuzione è dell’Autorità, è funzionale esclusivamente al
contenuta nell’art. 175 del D.Lgs. n. 50/2016. raggiungimento dell’equilibrio economico-
finanziario dell’operazione, ferma restando
Non solo: l’ANAC si spinge oltre e rileva che il l’allocazione dei rischi in capo al concessionario
successivo comma 7 dell’art. 1-septies testualmente (…)».

2. Cfr. Art. 3 comma 1 lettera dd) D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui «contratti» o «contratti pubblici» sono
«i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero
l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».

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