Page 49 - MediAppalti, Anno XII - N. 4

Il Punto Mediappalti

procedimento principale è stata esclusa dalla L’antinomia, secondo il giudice d’appello, sta
procedura di gara per il motivo che non avrebbe proprio nel fatto che la “limitazione” di cui
eseguito i lavori «in misura maggioritaria», come all’art. 83, comma 8, terzo periodo del Codice
richiesto dall’articolo 83, comma 8, del Codice dei Contratti pubblici si sovrapponga sino a
dei contratti pubblici. Di conseguenza, una soverchiare l’avvalimento – nonostante, invece,
risposta della Corte in merito all’interpretazione quest’ultimo venga ammesso “senza limiti” dalla
sollecitata dal giudice del rinvio appare necessaria direttiva 2014/24/UE, che all’art. 63 paragrafo
a quest’ultimo per essere in grado di emettere la 1 non pone alcun vincolo alla facoltà, per ogni
propria sentenza.”. concorrente, di “utilizzare” le capacità di altri
Nell’Ordinanza di rinvio (n. 1106 del 24 novembre imprenditori, così aprendo anche ad essi le porte
2020) trapela la posizione scettica del Consiglio di dell’appalto -. Però, nell’Ordinanza di rinvio si dà
Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, atto che la giurisprudenza dei Tribunali di merito
che non riesce a spiegare la ratio della dicotomia e del Consiglio di Stato ha spesso ritenuto che
tra l’art. 83, comma 8 e l’art. 89, comma 1 D.Lgs. le due norme debbano essere interpretate “in
n. 50/2016, giacché le due norme dettano criteri modo compatibile, … non antinomico … per cui
diversi per la selezione degli operatori economici l’avvalimento infragruppo o interno è certamente
(la prima) e per l’avvalimento (la seconda). possibile ma a condizione e sino a che non si
alteri la regola secondo cui la mandataria deve
Si nota, infatti, che da un lato l’art. 83, comma “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le
8, terzo periodo del Codice dei Contratti pubblici, prestazioni in misura maggioritaria.”.
dispone che, nel caso in cui il concorrente in gara
assumesse la forma di un Raggruppamento, “la E sempre la giurisprudenza ha anche mitigato la
mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti portata del “requisito maggioritario”, arrivando sino
ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. a considerare legittime le partecipazioni paritarie
Ciò, secondo il giudice remittente, in quanto (vds. TAR Veneto, Sez. II, 24 gennaio 2020, n. 161)
“la ratio della norma consiste nell’evitare che la in assenza di un espresso divieto nella lex specialis
mandataria, all’interno di un raggruppamento, di gara, giacché “Tale norma non va intesa nel
possa assumere una posizione secondaria, senso che la mandataria deve possedere i requisiti
dovendo la stessa essere il soggetto maggiormente in misura maggioritaria assoluta (ovvero, il 51%
qualificato ed affidatario della parte preponderante del requisito), bensì è sufficiente che possegga
dell’appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. III, i requisiti in misura percentuale superiore a
1 luglio 2020, n. 4206; Cons. Stato, sez. III, ciascuna delle mandanti (Consiglio di Giustizia
16 aprile 2018, n. 2257; Cons. Stato, sez. V, 8 Amministrativa, Sentenza 24 novembre 2020 n.
febbraio 2017, n. 560).”. 1106; Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4). Ad
esempio, nel caso di un raggruppamento composto
Dall’altro lato, cioè sul fronte dell’avvalimento, da tre imprese, una richiesta di fatturato pari a
l’art. 89, comma 1 D.Lgs. n. 50/2016 segna il 100 potrà essere soddisfatta dal raggruppamento
particolare favor attribuito dal legislatore a questo se la mandataria dichiara di possedere un fatturato
istituto e prevede che l’operatore economico possa pari ad almeno 45 e le mandanti pari ad almeno
“soddisfare la richiesta relativa al possesso dei 30 e a 25, ovvero se la mandataria e le mandanti
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico possiedono una diversa distribuzione del fatturato
e professionale […] necessari per partecipare purché il fatturato della mandataria sia superiore a
ad una procedura di gara […] avvalendosi delle quello di ciascuna mandante. Occorre sottolineare
capacità di altri soggetti, anche partecipanti al che ciò non vuol dire che il ruolo della mandataria
raggruppamento, a prescindere dalla natura debba necessariamente essere svolto dall’impresa
giuridica dei suoi legami con questi ultimi“. con il fatturato maggiore”.

Così, in chiave pro-concorrenziale, si incentivano Sul versante comunitario, invece, la norma
le imprese a concordare forme di partecipazione fondamentale è l’art. 63 della direttiva 2014/24/
assai ampie, basate anche sul semplice “prestito” UE, in particolare il paragrafo 1, commi 1 e 3, ai
dei requisiti, quindi – per così dire – solo in veste sensi dei quali, rispettivamente, “un operatore
“sostanziale”, ma non “formale/nominale” di economico può, se del caso e per un determinato
“concorrente”. appalto, fare affidamento sulle capacita di altri

49