Page 48 - MediAppalti, Anno XII - N. 1

Mediappalti Il Punto

4. Strumentalità del diritto di difesa un generico interesse alla tutela dei propri interessi
giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto,
Alla luce delle norme vigenti in materia di accesso, la “stretta indispensabilità” della ridetta
la giurisprudenza è giunta a ritenere che l’accesso documentazione per apprestare determinate
difensivo prevale anche su eventuali “aspetti difese all’interno di uno specifico giudizio. La
sensibili” della documentazione richiesta ed valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre
ogni altro contrapposto interesse è recessivo. parole, costituisce il criterio che regola il rapporto
Come infatti è stato tra accesso difensivo e tutela
ripetutamente affermato della segretezza industriale
«anche in materia di appalti Il diritto alla piena e commerciale. Una simile
pubblici, l’interesse alla ed effettiva tutela valutazione va effettuata
conoscenza degli atti, quando giurisdizionale deve in concreto e verte, in
è strumentale alla difesa particolare, “sull’accertamento
di una specifica situazione ritenersi prevalente dell’eventuale nesso di
soggettiva che si ritiene rispetto al diritto alla strumentalità esistente tra
pregiudicata, in disparte i riservatezza delle la documentazione oggetto
casi di espressa sottrazione di informazioni fornite dell’istanza di accesso e le
taluni atti della procedura al nell’ambito dell’offerta censure formulate. Come poi
generale principio della loro affermato da Cons Stato, Ad.
conoscibilità, è pienamente plen. n. 4 del 18 marzo 2021,
garantito attraverso il rinvio in materia di accesso difensivo
ai principi di trasparenza di cui alla legge sul ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del
procedimento amministrativo. In materia di 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare
procedure di appalto - ferma la peculiare disciplina generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non
di trasparenza nella modalità proattiva foggiata meglio precisate esigenze probatorie e difensive,
all’art. 29 d.lgs. 50/2016 - l’art. 53 del d.lgs. siano esse riferite a un processo già pendente
50/2016: - in generale, rinvia alla disciplina oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione
generale della legge 241/90; - in particolare, del documento richiesto dovrà comunque passare
tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limita- attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso
zione del diritto di accesso (art. di strumentalità necessaria tra
53, comma 5); - contempla, la documentazione richiesta e
infine ed in conformità dell’art. L’istante deve la situazione finale che l’istante
24, comma 7, l. 241/90, una dimostrare la stretta intende curare o tutelare.
ipotesi eccettuativa al divieto indispensabilità della Trova quindi conferma la tesi
di divulgazione, disponendo documentazione di maggior rigore secondo cui
che <<in relazione all’ipotesi deve esservi un giudizio di
di cui al comma 5, lettera richiesta per apprestare stretto collegamento (o nesso
a), è consentito l’accesso al determinate difese di strumentalità necessaria)
concorrente ai fini della difesa all’interno di uno tra documentazione richiesta e
in giudizio dei propri interessi specifico giudizio situazione finale controversa.:
in relazione alla procedura di la parte interessata, in tale
affidamento del contratto>>; ottica, dovrebbe allora onerarsi
la regola generale della esclusione dall’accesso dei di dimostrare in modo intelligibile il collegamento
<<segreti tecnici e commerciali>>, indi, recede necessario fra la documentazione richiesta e le
incondizionatamente in presenza giustappunto proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse
della ipotesi, tipicamente contemplata, della occasioni dalla giurisprudenza amministrativa
impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472),
gara» (TAR Campania, Sez. VI, 4 luglio 2021, n. attraverso una sia pur minima indicazione delle
4540). “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.
In questo quadro l’onere della prova del suddetto
Circa la strumentalità dell’ostensione dei documenti nesso di strumentalità incombe – secondo il
rispetto alla difesa in giudizio, è stato osservato consueto criterio di riparto – su colui che agisce,
recentemente che «è essenziale dimostrare non già ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il

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