Page 46 - MediAppalti, Anno XII - N. 1

Mediappalti Il Punto

commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non how industriale del singolo concorrente, vale a
sono affatto “valori di eguale dignità”, atteso che il dire l’insieme del “saper fare” costituito, in
segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in particolare, dalle competenze e dalle esperienze
fonti di rango primario (art. 53 maturate nel tempo che
comma 6 d.lgs. 50/2016 - art. consentono, al concorrente
98 ss. Codice della proprietà Il diritto di accesso medesimo, di essere altamente
industriale), mentre il diritto competitivo nel mercato di
di accesso c.d. “difensivo” c.d. “difensivo” trova riferimento.
trova riconoscimento, riconoscimento
oltre che in norme di legge direttamente nella Si segnala ancora che «nella
primaria o (art. 22 ss. legge Carta costituzionale definizione di segreti tecnici
n.241/90), direttamente nella (art. 24 Cost) e trova o commerciali non può
Carta costituzionale (art. 24 pertanto una tutela ricadere qualsiasi elemento
Cost) e trova pertanto una costituzionalmente di originalità dello schema
tutela costituzionalmente “rafforzata” tecnico del servizio offerto,
“rafforzata”». Prosegue lo perché è del tutto fisiologico
stesso Giudice per rilevare che che ogni imprenditore abbia
«In materia di appalti pubblici, una specifica organizzazione,
infatti, è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il propri contatti commerciali, e idee differenti da
diritto di accesso con quello alla riservatezza del applicare alle esigenze della clientela. La qualifica
segreto tecnico-commerciale, prevede, al comma di segreto tecnico o commerciale deve invece
5, lettera a) dell’art.53 D.lgs.50/2016, l’esclusione essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di
e il divieto di ogni forma di divulgazione delle carattere specialistico, che trovano applicazione in
“informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a una serie indeterminata di appalti, e sono in grado
giustificazione della medesima che costituiscano, di differenziare il valore del servizio offerto solo a
secondo motivata e comprovata dichiarazione condizione che i concorrenti non ne vengano mai
dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ciò, a conoscenza» (TAR Campania, Salerno, Sez. II,
nel caso generale in cui l’accesso sia richiesto, 24/02/2020, n. 270 – non appellata).
come è ben possibile ai sensi della disciplina
generale dettata in materia, per interessi non
“difensivi”. Viceversa, qualora il richiedente 3. Obblighi del concorrente e dell’istante
vanti un interesse “difensivo”, il successivo
comma 6 del medesimo art.53 - il quale trova, Dall’esame delle disposizioni normative, emerge
evidentemente, il suo fondamento nel diritto di che gli obblighi che ricadono in capo alle società
difesa, costituzionalmente tutelato dall’art.24 concorrenti a una procedura di gara (da un lato
Cost. - precisa che “In relazione all’ipotesi di cui l’operatore che vuole mantenere come tali i
al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al propri segreti commerciali e dall’altro l’operatore
concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri che aspira ad accedere alla documentazione) si
interessi in relazione alla procedura di affidamento concretizzano nei seguenti adempimenti.
del contratto”». Circa il limite alla ostensibilità della
propria offerta, sul concorrente grava l’onere
Ciò detto, la domanda da porsi è: quali sono dell’allegazione di una «motivata e comprovata
i “segreti tecnici o commerciali” che possono dichiarazione», mediante la quale dimostri
effettivamente motivare un corretto diniego l’effettiva sussistenza di un segreto industriale
d’accesso? o commerciale meritevole di salvaguardia. Il
Sul punto si richiama il costante orientamento segreto industriale o commerciale deve quindi
giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, effettivamente esistere ed essere meritevole
Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; Sez. V, 21 di tutela. Sul punto, si ricorda che l’impresa
agosto 2020, n. 5167; Sez. V, 1° luglio 2020, n. interessata non può limitarsi a “manifestare”
4220; Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451; Sez. V, generiche esigenze di riservatezza su “quasi tutti i
7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della capitoli” dell’offerta, in quanto la stessa è gravata
norma consiste nell’escludere dall’accesso quella da «un onere di allegazione in termini di “motivata
parte dell’offerta strettamente afferente al know e comprovata dichiarazione”, volta a dimostrare

46