Page 51 - MediAppalti, Anno XIII - N. 8

Il Punto Mediappalti

1. La codificazione dei principi nel D.Lgs. contenuto concreto e operativo a clausole generali
n. 36/2023 altrimenti eccessivamente elastiche» oppure
utilizzando «la norma-principio per risolvere
Uno dei tratti distintivi e più significativi del D.Lgs. incertezze interpretative … o per recepire indirizzi
n. 36/2023 rispetto alla struttura del precedente giurisprudenziali ormai divenuti “diritto vivente”».
D.Lgs. n. 50/2016 (come anche del D.Lgs. n.
163/2006) è sicuramente la Parte I del Libro I, La Relazione Illustrativa indica ancora che
interamente dedicata ai “Principi”. attraverso la codificazione dei principi il nuovo
D.Lgs. n. 36/2023 vuole «favorire una più ampia
Facciamo in particolare riferimento al Titolo I libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle
relativo ai “Principi generali”, individuati dal stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e
legislatore come i principi del risultato, della discrezionalità (amministrativa e tecnica) in un
fiducia, dell’accesso al mercato, di buona fede settore in cui spesso la presenza di una disciplina
e di tutela dell’affidamento, di solidarietà e rigida e dettagliata ha creato incertezze, ritardi,
sussidiarietà orizzontale, di auto-organizzazione inefficienze».
amministrativa, di autonomia contrattuale, di
conservazione dell’equilibrio contrattuale, di L’idea sarebbe «quella non tanto di richiamare i
tassatività delle cause di esclusione e di massima principi “generalissimi” dell’azione amministrativa
partecipazione, di applicazione dei contratti (già desumibili dalla Costituzione e dalla legge n.
collettivi nazionali di settore. 241/1990), ma di fornire una più puntuale base
normativa anche a una serie di principi “precettivi”,
Tra i citati principi generali del D. Lgs. n. 36/2023 dotati di immediata valenza operativa, che vanno
ve ne sono alcuni particolarmente innovativi, sia in parte a soppiantare la struttura normativa rigida,
nel nome che nel contenuto, i quali integrano dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la
quelli di derivazione comunitaria ovvero di libera quale detti principi hanno finora trovato spazio
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, angusto, nel tessuto normativo»
proporzionalità, pubblicità nonché quelli generali
che guidano l’agire amministrativo ai sensi della
Legge n. 241/1990 (già noti e disciplinati anche
nel D.Lgs. n. 50/2016, da anni alla base della
contrattualistica pubblica nel nostro ordinamento). Tra i “principi generali” codificati nel
D.Lgs. n. 36/2023 ve ne sono alcuni
Con ambizione il legislatore del 2023 è andato particolarmente innovativi
anche oltre la legge delega, che chiedeva solo
di recepire i più recenti approdi giurisprudenziali
in tema di contratti pubblici. In tal senso, con la
legge 21 giugno 2022 n. 78 (recante «Delega
al Governo in materia di contratti pubblici») il A differenza del D.Lgs. n. 50/2016, il cui art. 30
Governo è stato «delegato ad adottare … uno o più elencava paritariamente i vari principi da osservare
decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici, il
pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto D.Lgs. n. 36/2023 opera un contemperamento tra
europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza gli stessi, fornendo criteri perché nessuno prevalga
della Corte costituzionale e delle giurisdizioni in modo assoluto, fermo restando la priorità
superiori, interne e sovranazionali…». esplicitamente riferita ai primi tre a cui il legislatore
ha voluto attribuire particolare rilevanza.
Nella Relazione Illustrativa al D.Lgs. n.
36/2023 elaborata dalla Commissione speciale Per la loro rilevanza emergono infatti i primi tre
istituita presso il Consiglio di Stato viene messo principi generali: il principio del risultato (art.
in luce che «nella consapevolezza dei rischi che 1), il principio della fiducia (art. 2) e il principio
sono talvolta correlati a un uso inappropriato dei dell’accesso al mercato (art. 3).
principi generali (e in particolare alla frequente
commistione tra principi e regole)» il legislatore Il successivo art. 4 dispone in particolare che le
«ha inteso affidare alla Parte I del Libro I il compito posizioni del codice «si interpretano e si applicano
di codificare solo principi con funzione in base principi di cui agli articoli 1, 2, 3» i quali
ordinante e nomofilattica», dando «un pertanto sono da ritenersi prioritari.

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